Magma topp logo Til forsiden Econa

Espen Johannessen har siden 2002 vært partner ved Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA sitt kontor i Tromsø, og har arbeidsrett som sitt spesialfelt. I tillegg foreleser han i arbeidsrett spesialfag ved Juridisk Fakultet, Universitetet i Tromsø. Johannessen er medlem av Advokatforeningens lovutvalg for arbeidsrett og medlem av Bedriftsdemokratinemnda. Han har skrevet flere artikler om arbeidsrettslige emner.

Karl-Anders Grønland er partner i Advokatfirmaet SteenstrupStordrange DA. Han har ved siden av dette flere styreverv og han er blant annet styreleder i det børsnoterte IKT-selskapet 24SevenOffice ASA.

Arbeidsgivers og arbeidstakers rettigheter og plikter overfor hverandre ved arbeidstakers sykefravær

1 Innledning

På nytt har debatten knyttet til arbeidstakers rettigheter i forbindelse sykefravær blusset opp - også denne gang er det spørsmålet om hvem som skal bære kostnadene i forbindelse med sykefraværet, som er den sentrale problemstillingen. Bakgrunnen for debatten i denne runden er økning i sykefraværet.

Fra deler av arbeidsgiversiden blir det uttalt at arbeidstakerne må bære en større del av kostnadene ved fraværet. For noen arbeidsgivere oppleves arbeidstakers rettigheter ved sykdom som så omfattende at det grenser til det urimelige. Særlig gjelder dette i en situasjon hvor fraværet øker samtidig som arbeidstakernes økonomiske og rettslige rettigheter i forbindelse med sykefraværet består. Mange oppfatter arbeidstakernes vern i forbindelse med sykdom som så sterkt at arbeidsgiveren ikke kan gjøre noe annet enn å ansette vikar mens fraværet varer, og så bare vente til arbeidstakeren blir frisk og kommer tilbake for å fortsette å utføre arbeidet sitt. I vår rådgivning møter vi ofte denne oppfatningen både hos arbeidsgivere og hos arbeidstakere.

Arbeidstakernes vern er imidlertid ikke så absolutt. Slike oppfatninger, basert på en uriktig forståelse av hvilke regler som gjelder, kan i seg selv bidra til å forsterke frontene i debatten og spenningsforholdet i arbeidslivet. Formålet med denne artikkelen er å gjøre rede for hovedtrekkene knyttet til hvilke rettigheter og plikter arbeidsgiver og arbeidstaker har overfor hverandre i forbindelse med sykefravær, for blant annet å avlive noen myter.

2 Arbeidsgivers oppfølgning og arbeidstakers medvirkningsplikt under sykefravær

Det er gitt regler om tilrettelegging for arbeidstakere med redusert arbeidsevne i arbeidsmiljøloven. Har en arbeidstaker fått redusert arbeidsevne som følge av sykdom eller liknende, skal arbeidsgiveren så langt det er mulig iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstakeren skal kunne beholde arbeidet sitt eller få et passende arbeid. Videre skal arbeidsgiveren i samråd med arbeidstakeren utarbeide en oppfølgningsplan for tilbakeføring til arbeid med mindre det er åpenbart unødvendig. Arbeidet med planen skal begynne så tidlig som mulig og senest være utarbeidet når arbeidstakeren har vært helt eller delvis borte fra arbeidet i seks uker. Oppfølgningsplanen skal inneholde en vurdering av arbeidstakerens arbeidsoppgaver og arbeidsevne. Planen skal også inneholde aktuelle tiltak i arbeidsgiverens regi, aktuelle tiltak med bistand fra myndighetene og plan for videre oppfølgning. NAV har utarbeidet en mal for oppfølgningsplaner, som anbefales benyttet.

Videre skal arbeidsgiveren innkalle arbeidstakeren til et dialogmøte om innholdet i oppfølgningsplanen senest innen tolv uker etter at arbeidstakeren ble syk, dersom det ikke er åpenbart unødvendig. Bedriftshelsetjenesten skal være representert hvis slik finnes. Ønsker arbeidstakeren det, skal den som har sykemeldt vedkommende, delta i møtet. Det skal gis melding om møtet til NAV.

Forlenges sykmeldingen, skal NAV-kontoret innkalle til et nytt dialogmøte etter senest seks måneder. Både arbeidstakeren og arbeidsgiveren plikter å delta, og legen og annet helsepersonell skal delta hvis det er hensiktsmessig.

Er fraværet begrunnet i påstand om trakassering eller liknende, må arbeidsgiveren unngå at oppfølgningen under sykemelding kan forsterke trakasseringspåstanden. Det kan for eksempel være hensiktsmessig å avholde dialogmøter med en annen representant for arbeidsgiveren enn vedkommende som beskyldes for trakassering. NAV kan også inkluderes.

Det følger av arbeidsmiljøloven at arbeidstakere skal medvirke ved utarbeiding og gjennomføring av oppfølgningsplaner ved fravær på grunn av sykdom. Brudd på denne medvirkningsplikten kan gi grunnlag for sanksjoner som advarsel og oppsigelse, avhengig av grovheten av arbeidstakerens opptreden.

Etter folketrygdloven har arbeidstakeren plikt til å gi arbeidsgiveren og NAV opplysninger om egen funksjonsevne. Arbeidstakeren skal følgelig gi arbeidsgiveren opplysninger om hvilke arbeidsoppgaver vedkommende kan utføre, og bidra til å iverksette tiltak for å tilrettelegge arbeidet. Vedkommende har en plikt til å medvirke til at han kommer tilbake i arbeid. Samtidig skal det ikke legges et utilbørlig press på arbeidstakeren i retning av å måtte utlevere forhold av privat art i forbindelse med sykdommen. Søkelyset skal rettes mot hvilke arbeidsoppgaver arbeidstakeren kan eller ikke kan utføre.

3 Adgangen til oppsigelse ved sykefravær

I arbeidsmiljøloven er det oppstilt et eget oppsigelsesvern i forbindelse med sykdom. En arbeidstaker som er helt eller delvis fraværende på grunn av sykdom eller ulykke, kan ikke av den grunn sies opp i løpet av de første tolv månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte. I annet ledd er det fastsatt en bevisbyrderegel som sier at oppsigelse som finner sted innenfor verneperioden, skal anses å ha sin grunn i sykefraværet dersom ikke annet gjøres overveiende sannsynlig. Det er uten betydning om arbeidstakeren er skyld i sykdommen. Bevisbyrden for at fraværet er lovlig, ligger på arbeidstakeren.

I dette ligger det at arbeidstakeren kan sies opp av andre grunner enn sykefraværet i fraværsperioden, men at arbeidsgiveren må sannsynliggjøre at det ikke er fraværet som er begrunnelsen for oppsigelsen. Det vil derfor være adgang til å si opp arbeidstakeren på grunn av rasjonalisering, driftsinnskrenkninger, og på grunn av arbeidstakerens forhold for øvrig. Arbeidstakeren kan ikke unngå en oppsigelse av andre grunner ved å sykemelde seg. Arbeidsgiveren kan videre kreve at arbeidstakeren stiller på møter i tilknytning til en oppsigelse av andre grunner, for eksempel for å avklare faktiske forhold, med mindre sykdommen medfører at arbeidstakeren ikke er i stand til det.

Oppsigelse begrunnet med sykdomsfraværet i seg selv etter utløpet av verneperioden på tolv måneder kan først anses som saklig dersom det ikke kan tilrettelegges slik at arbeidstakeren kan fortsette i sin vanlige stilling og omplassering innen virksomheten heller ikke er mulig.

Er det klart at arbeidstakeren kommer tilbake etter en viss tid og det er mulig for arbeidsgiveren å klare seg for eksempel ved vikarer, er det normalt ikke saklig grunnlag for oppsigelse. Må arbeidsgiveren derimot regne med fortsatt ustabilitet, kan det være grunnlag for oppsigelse. Det må etter vår oppfatning antas at dersom det ikke er klart at arbeidstakeren vil kunne komme tilbake i arbeid i en rimelig nær tidshorisont når fraværet nærmer seg to år, vil det foreligge saklig grunn for oppsigelse.

Selv om fravær på grunn av sykdom i utgangspunktet ikke er mislighold av arbeidsavtalen, kan det være saklig grunn til å si opp en arbeidstaker på grunn av sykdom hvis det er grunn til å anta at det også i fremtiden vil komme store og belastende fravær som ikke kan løses ved at det finnes andre arbeidsoppgaver, eller om sykefraværet har vært av vesentlig betydning. Spørsmålet må vurderes etter det alminnelige saklighetskravet. Det vil ha betydning for vurderingen om arbeidsgiveren har oppfylt kravene om tilrettelegging.

Spørsmålet har vært behandlet i rettspraksis. Det kan for eksempel vises til Borgarting lagmannsretts dom av 20.november 2006 som gjaldt en industriarbeider som ved utløpet av den dagjeldende verneperioden i arbeidsmiljøloven §64 ble oppsagt på grunn av helseplager. Oppsigelsen ble ansett for å være gyldig, til tross for manglende drøftingsmøte, da den bygget på et forsvarlig faktisk grunnlag. Det var høy risiko for tilbakefall og ikke muligheter for omplassering eller tilrettelegging.

Generelt vil mange hyppige og regelmessige fravær være verre for arbeidsgiveren enn langvarige fravær. Hvis fraværet gjør det vanskelig å planlegge driften, kan det være saklig grunn til oppsigelse, særlig i mindre bedrifter.

4 Mulige tiltak innenfor arbeidsgivers styringsrett ved gjentatte og regelmessige sykemeldinger

Styringsretten er en kompetanse for arbeidsgiveren til ensidig å treffe beslutninger med virkning for det individuelle arbeidsforholdet, noe som tilsvarende innebærer en lydighetsplikt for arbeidstakeren til å etterkomme pålegget. Styringsretten er ikke et entydig begrep. Rekkevidden kan ikke fastlegges uten å beskrive de grensene styringsretten er omgitt av.

Lovgivningen, kollektive tariffavtaler og de enkeltes arbeidsavtaler setter grenser for styringsretten. Arbeidsgiveren står ikke fritt når det gjelder hvilke beslutninger som kan treffes, og heller ikke når det gjelder hvordan beslutningene kan treffes. Endring av arbeidsområde som går utenfor rammene for arbeidsgivers styringsrett, må gjennomføres ved oppsigelse, såkalt endringsoppsigelse. En slik oppsigelse vil bare være lovlig dersom den tilfredsstiller de alminnelige vilkårene for oppsigelser.

Det følger av Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2000 s.1602 at styringsretten må utøves innenfor rammene for arbeidsforholdet etter en tolking og utfylling av den individuelle arbeidsavtalen. Dommen legger føringer for hvilke endringer arbeidstakeren må finne seg i.

Høyesterett peker i den nevnte dommen på at organisering, ledelse, kontroll og fordeling av arbeidet må skje innenfor rammen av det arbeidsforholdet som er inngått. Ved tolking og utfylling av arbeidsavtalen må det blant annet legges vekt på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforholdet og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen.

Høyesterett har senere presisert at styringsretten begrenses av allmenne saklighetsnormer, se Kårstø-dommen, Rt. 2001 s.418. Det innebærer at det stilles visse krav til arbeidsgiverens saksbehandling. Det stilles et saklighetskrav, og det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen som verken er vilkårlig eller basert på utenforliggende hensyn. Endringer i kraft av styringsretten, som organisasjonsendringer, kan for eksempel begrunnes i driftsmessige behov. Det kan for eksempel oppstå behov for å disponere arbeidstakere annerledes enn tidligere.

Det kan tenkes ulike tiltak for å motvirke de uheldige virkningene av gjentatte og regelmessige sykemeldinger i viktige perioder for arbeidsgiveren. En mulighet er å frata arbeidstakeren de kritiske arbeidsoppgavene, eventuelt ledelsesansvar, slik at arbeidsgiveren blir mindre utsatt ved sykemeldinger. Et annet alternativ er å gi arbeidstakeren en ny og mindre kritisk stilling.

Ved vurderingen av om arbeidstakeren kan fratas arbeidsoppgaver eller pålegges andre oppgaver, må det innledningsvis undersøkes om arbeidsavtalen eller tariffavtalen legger noen begrensninger på endringsadgangen. Finnes det ikke skranker for endringer i disse dokumentene, må det vurderes om arbeidsgiveren har saklig grunn til å pålegge endringene.

Når det gjelder endringer i stillingens innhold, er det lagt til grunn at arbeidsgiveren har en relativt vid adgang til å gjøre endringer så lenge det er tale om overføring til likeartet arbeid eller arbeid av samme karakter som tidligere.

I en dom avsagt av Eidsivating lagmannsrett 21.januar 2009 har retten vurdert rekkevidden av arbeidsgivers styringsrett i en sak som gjaldt tildeling av nye arbeidsoppgaver. Tvistetemaet i saken var om arbeidsgiveren rettmessig kunne pålegge en domkantor i Nidaros domkirke å gjøre varig tjeneste ved andre kirker i Trondheim. Retten fant at arbeidsoppgavene som domkantoren ble satt til i Strinda og Berg kirker, ikke kunne anses som likeartet arbeid sammenliknet med arbeidsoppgavene som domkantor III i domkirken. Omplasseringen innebar en klar degradering. Det var ikke grunnlag for å tolke arbeidsavtalen dit hen at omplasseringen kunne godtas. Denne typen betydelige endringer i arbeidsoppgavene kunne følgelig ikke pålegges med grunnlag i styringsretten.

Skal en arbeidstaker fratas sin stilling som mellomleder, vil det normalt ikke kunne gjøres innenfor rammene av styringsretten. Det gjelder særlig dersom vedkommendes stillingsbetegnelse etter arbeidsavtalen og arbeidsoppgaver har inkludert en ledelsesfunksjon. En slik omlegging av arbeidsoppgavene vil normalt regnes som en endringsoppsigelse, slik at de alminnelige vilkårene for oppsigelse må være oppfylt.

5 Fravær på grunn av behandling hos lege, psykolog mv.

Det er ikke gitt regler i arbeidsmiljøloven om velferdspermisjon til lege- og tannlegebesøk mv. Arbeidstakeren har som utgangspunkt ikke krav på slik permisjon. Spørsmålet tilhører arbeidsgivers styringsrett med mindre det er avtaleregulert. Normalt gis det bestemmelser om denne typen fravær i personalhåndbøker, tariffavtaler osv.

I ulike tariffavtaler er det ofte bestemt at det gis velferdspermisjon med inntil én dags varighet, betalt med ordinær lønn, for undersøkelse, behandling og kontroll hos tannlege og lege samt behandling hos fysioterapeut og kiropraktor etter anvisning fra lege.

Det er ofte ikke bestemt hvorvidt det skal gis velferdspermisjon til andre typer behandling enn de formene som er nevnt, for eksempel hos psykolog, osteopat eller liknende. All den tid det er tale om anerkjente behandlingsformer med refusjon fra NAV, er det vanskelig å se at det ikke bør gis velferdspermisjon til slik behandling mv. Det er for eksempel neppe grunn til å skille mellom somatisk sykdom og psykiske lidelser i denne forbindelse.

Det er et vilkår at det ikke er mulig å få time utenfor arbeidstiden. Det vil nok normalt være tilfellet - avhengig av om arbeidstakeren har normal kontortid eller arbeider skift. Valg av tidspunkt og den nærmere tilpasningen til arbeidet er ikke avtaleregulert og må anses å ligge innenfor arbeidsgivers styringsrett.

Å overprøve hvorvidt det er tale om nødvendig behandling mv., vil nok i praksis være vanskelig all den tid behandlingen skjer etter henvisning fra eller i samarbeid med lege. I tillegg vil all informasjon i tilknytning til behandlingen være taushetsbelagt.

Tariffavtalene sier ofte ikke noe om hvor hyppig det skal gis velferdspermisjon til slike formål. Tatt i betraktning at avtalen i utgangspunktet er begrenset til fravær med inntil én dags varighet, er det grunnlag for å hevde at en arbeidstaker ikke kan kreve permisjon med lønn med hjemmel i denne bestemmelsen hver uke på ubestemt tid.

Til sammenlikning heter det i Statens Personalhåndbok punkt 9.15 om temaet:

Innføring av fleksibel arbeidstid skal ikke føre til noen endring i dagens praksis som gir arbeidstakere anledning til - etter nærmere avklaring med den enkeltes overordnede - til å ha nødvendig korttidsfravær, f.eks. korte lege- eller tannlegebesøk, i arbeidstiden. Gjentatte behandlinger hos lege mv. bør tas som fleksitid eller som velferdspermisjon dersom arbeidsgiver finner grunnlag for det. Korttidsfravær skal ikke registreres i fleksitidsregnskapet.

Arbeidsgiveren kan alternativt gi arbeidstakeren fri uten lønn eller la ham avspasere i forbindelse med denne typen behandling.

6 Arbeid under sykemeldingsperioden

Arbeidstakeren har en lojalitetsplikt overfor arbeidsgiveren sin. Følgelig vil det kunne være saklig grunn til oppsigelse dersom en arbeidstaker utfører arbeid for andre av ervervsmessig art dersom arbeidet forsinker rehabiliteringen, eller dersom det er tale om arbeid som tilsvarer vedkommendes alminnelige arbeidsoppgaver.

I utgangspunktet gir ikke arbeidskonflikter grunnlag for sykemelding. Fraværet må skyldes en funksjonsnedsetting på grunn av sykdom eller skade. Dersom trakassering gjør en arbeidstaker arbeidsufør, for eksempel på grunn av en depresjon, vil vedkommende kunne sykemeldes. Også i slike tilfeller vil arbeid for andre kunne gi saklig grunnlag for oppsigelse.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS