Magma topp logo Til forsiden Econa

Per Helge Stoveland er advokat ved advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers DA.

Delingsmodellen - lovlige og ulovlige tilpasninger

av Per Helge Stoveland

INNLEDNING

Delingsmodellen kommer som kjent til anvendelse hvor personer som er aktive, eier minst 2/3 av aksjene/andelene i selskapet. Det samme gjelder hvis aksjonæravtaler mv. medfører at de aktive får rett til 2/3 av overskuddet. Delingsmodellen innebærer at selskapets overskudd skal deles i en personinntektsdel og en kapitalinntektsdel. Personinntektsdelen skal beskattes med trygdeavgift og toppskatt. Dette utgjør en skattebelastning på inntil 24,2 % i tillegg til skattebelastningen på 28 % av hele overskuddet. Befinner en seg like under 2/3-grensen, vil altså skattebelastningen av overskuddet bli kun 28 %. Grensen på 2/3 ble satt ut fra et resonnement om at det ikke ville lønne seg for de aktive å ta ut utbytte i stedet for lønn hvis de aktive har en eierandel på under 2/3. Lovgiver forutsatte klart at skattyterne fritt skulle kunne selge seg ned under den fastsatte grensen, og dermed komme utenom delingsmodellen om de ønsket det. I forbindelse med evalueringen av delingsmodellen i 1995 forutsatte også Stortings-flertallet at ligningsmyndighetene ikke skulle gripe inn med gjennomskjæring der hvor en tilpasning til delingsmodellen var reell.

Til tross for dette har det versert saker for domstolene der ligningsmyndighetene har satt til side tilpasninger til delingsmodellen. Tre slike saker var oppe for Høyesterett i november 1998.

ENKELTSALG AV 34 %

Den ene saken (INA Insurance Service AS) gjaldt salg av 34 % av aksjene til skattyters bror. Aksjene ble solgt til pålydende. Brødre hører med til den gruppen av personer som etter loven ikke skal identifiseres med eieren i de tilfellene hvor det er spørsmål om vilkårene for deling er oppfylt. Ligningsmyndighetene foretok gjennomskjæring og fastsatte personinntekt i selskapet. Dette fikk ligningsmyndighetene medhold i av byretten og lagmannsretten. Til tross for at det ikke var påberopt fra statens side at overdragelsen var pro forma, la lagmannsretten til grunn at aksjene nærmest var «parkert» hos broren, og at transaksjonen ikke hadde noen verdi utover at den medførte spart skatt. Det ble også lagt vekt på at utbytte til broren ble utbetalt 13 måneder etter at de andre aksjonærene hadde fått utbytte, og etter at rettssak var aktuelt.

Høyesterett var ikke enig med lagmannsretten, og opphevet ligningen. Høyesterett la særlig vekt på at loven var utformet som en rettsteknisk skarpt avgrenset regel. Selv om skattene på personinntekt ikke i alle tilfeller kunne treffe helt riktig ut fra formålet, kunne dette ikke rettes ved gjennomskjæring. Staten hadde anført at det var en rekke omstendigheter som var uvanlige, og som samlet sett tydet på at det forelå en underliggende avtale eller forståelse om eierforholdene til aksjene. Siden ligningen ikke bygget på noe slikt saksforhold, kunne heller ikke retten gjøre det.

KRYSSEIE

De to andre dommene gjaldt såkalt krysseie. Den ene saken (Essem Consulting AS) gjaldt to konsulenter (Milch og Jensen) som opprinnelig eide og drev hvert sitt aksjeselskap i hhv. Kristiansand og Bergen. De overdro så 35 % av aksjene til hverandre, slik at den aktive aksjonæren i hvert av selskapene kun eide 65 %. I utgangspunktet falt begge selskapene dermed utenfor delingsmodellen. Ligningsmyndighetene i Bergen fastsatte imidlertid personinntekt i Essem Consulting AS som om aksjene ikke hadde vært overdratt. Dette fikk ligningsmyndighetene medhold i av byretten, men ikke av lagmannsretten. Høyesterett var imidlertid enig med byretten, og opprettholdt ligningen. Skattyter (Milch) hadde bl.a. påberopt at den ene av avtalepartene over tid skulle kunne oppnå et større utbytte eller annen økonomisk fordel av den annens arbeidsinnsats enn det den andre oppnådde. Etter Høyesteretts oppfatning kunne dette ikke legges til grunn. Dersom en skjev utbytteutdeling av skattemessige eller andre grunner likevel skulle bli resultatet, måtte det anses som overveiende sannsynlig at dette relativt raskt ville bli utlignet slik at det økonomiske resultat for partene ble likt eller tilnærmet likt. Det ble heller ikke lagt vekt på at Jensen fikk en posisjon som aksjonær i Essem. Milch hadde fremdeles herredømme over lønns- og utbyttespørsmålet. Selv om visse vedtak etter aksjeloven krever 2/3 flertall, kunne dette ikke antas å ha praktisk betydning i dette forholdet. Det ble pekt på den meget vesentlige realitet at Milch hadde tilsvarende innflytelse i det andre selskapet, slik at muligheten for å avslutte samarbeidet med gjenkjøp stod åpen. Det ble ikke lagt vekt på risikospredning og muligheten for tap ved konkurs. Det dreide seg om en gjensidig investering på 17 500 kr. Beløpet var ubetydelig i forhold til den skattebesparelse avtalen åpnet for.

Høyesterett la til grunn at aksjebytteavtalen i realiteten opphevet de normale virkninger som salg av 35 % av aksjene i et selskap medfører, og at aksjesalget heller ikke hadde noen forretningsmessig basis.

WIST/FINNØY

Den tredje saken gjaldt også krysseie. Det gjaldt her to tannleger, Wist og Finnøy, som sammen drev kjeveortopedisk praksis med kontor i Bergen sentrum; fra 1988 som aksjeselskap hvor de eide 50 % hver. Selskapet startet i 1990 også opp praksis i Fana, hvor Finnøy arbeidet. I 1992/1993 foretok de en fisjon av selskapet slik at Wist og Finnøy ble eiere av 50 % hver av de to selskapene. Wist var da aktiv i det selskapet som drev praksis i sentrum, mens Finnøy var aktiv i det selskapet som drev praksis i Fana. I utgangspunktet var vilkårene for å fastsette personinntekt ikke til stede i noen av selskapene. Også her foretok ligningsmyndighetene gjennomskjæring og fastsatte personinntekt i begge selskapene. Ligningsmyndighetene fikk medhold i alle instanser, inkludert Høyesterett. Selv om gode grunner kunne tale for å dele selskapet, la Høyesterett til grunn at eierfordelingen i de to selskapene ikke hadde noe annet reelt motiv enn å omgå delingsreglene. Skattyterne hadde bl.a. påberopt risikospredning som en begrunnelse for delingen. Høyesterett mente at dette var lite sannsynlig når det økonomiske resultatet ville avhenge fullt og helt av arbeidsinnsatsen til en aksjonær. Samme sikkerhet kunne dessuten ha vært oppnådd ved å opprettholde det tidligere selskapet med de to avdelingene dette hadde.

KONSEKVENSER AV DOMMENE

Dommene har medført en avklaring av rekkevidden av omgåelsesnormen i forhold til delingsreglene. INA-dommen slår fast det som det stort sett har vært enighet om tidligere: at skattyterne må kunne tilpasse seg 2/3-grensen uten å risikere gjennomskjæring. Forutsetningen er at aksjeoverdragelsen er reell, og at den passive aksjonæren faktisk gis rett til å oppebære mer enn 1/3 av utbyttet. INA-dommen slår i første rekke fast at mistanker om proforma mv. ikke medfører noen utvidelse av anvendelsesrammen for de ulovfestede gjennomskjæringsreglene. Ved slike tilpasninger som i INA-dommen, må ligningsmyndighetene bygge på at overdragelsen ikke er reell, for at aksjeoverdragelsen skal kunne settes til side. I mange tilfeller vil en overdragelse av 34 % til en passiv ikke være spesielt interessant, siden de aktive dermed må gi fra seg 1/3 av overskuddet. Hvis den passive f.eks. bidrar med kapital, kan det stille seg annerledes.

De to sistnevnte dommene innebærer at en ved kryssbytte av aksjer vil eksponere seg for gjennomskjæring. Dommene bygger på at de to aksjesalgene må sees i sammenheng. Der det ikke er slik sammenheng, f.eks. i de tilfellene hvor det går lang tid mellom de to aksjesalgene, kan saken stille seg annerledes. Dommene vil også da kunne være et argument for gjennomskjæring, men ulike individuelle forhold vil etter omstendighetene kunne tilsi et annet resultat.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS