Magma topp logo Til forsiden Econa

Ole Gjems-Onstad er professor i skatterett ved Handelsh√łyskolen BI, Universitetet i Oslo og Universitetet i Stavanger.

Det nye sesam, sesam: Innbetalt kapital

Hver skattereform utløser nye punkter for skatteplanlegging. Et hot tema er nå innbetalt kapital. Skattereformen 2004–2006 gjorde utbytte til personlige aksjonærer skattepliktig. Men tilbakebetaling av innbetalt kapital og overkurs er skattefritt. Innbetalt kapital er det nye sesam, sesam til en skattefri overføring fra et selskap. Reglene er uoversiktlige, upraktiske og til dels uavklarte. De håndteres bare delvis av Aksjonærregisteret. Med andre ord: et eldorado for en skatterådgivers fakturaprogram.

Teknisk utfordrende tema

Denne artikkelen omhandler reglene om innbetalt kapital og overkurs i skatteloven av 26. mars 1999 nr. 14 (sktl.) § 10-11. Det parallelle regelsettet i sktl. § 10-42 om deltagerlignede selskaper (ansvarlige selskaper, kommandittselskaper og indre selskaper) behandles ikke.

Etter innføringen av en reell utbytteskatt ved Skattereformen 2004–2006 fikk avgrensningen mot tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital og overkurs økt betydning. Penger som er tatt ut av en personlig aksjonær, kan gi utbytteskatt på 28 % – fratrukket skjerming. For utenlandske aksjonærer har sondringen mot innbetalt kapital lenge vært viktig, jf. sktl. § 10-13 om kildeskatt. For selskapsaksjonærer har den også betydning hvis de mottar utbytte fra selskaper utenfor det geografiske fritaksområdet (jf. sktl. § 2-38 tredje ledd), f.eks. fra amerikanske selskaper der de har mindre enn 10 % av aksjekapitalen/stemmeretten. At skatteposisjonen innbetalt aksjekapital og overkurs nylig har fått en så sentral rolle, forklarer kanskje hvorfor den ikke kan rammes av den spesielle gjennomskjæringsregelen i sktl. § 14-90 – selv om denne ble tilføyd så sent som ved endringslov 10. desember 2004 nr. 77.

Emnet innbetalt kapital er teknisk, selv om den skatterettslige hovedregelen er enkel: Innbetalt kapital er det en aksjonær har skutt inn i selskapet som egenkapital av ekte penger eller andre innskudd av pengers verdi. Ett av problemene er at man ikke finner innskutt kapital verken i regnskapet eller i selvangivelsen, og at begrepet f.eks. ikke er det samme som innskutt egenkapital i regnskapet.

Problemstillingen har forgreninger inn i både skatterett og selskapsrett (og litt regnskapsrett). Ingen behersker lenger alle disse fagområdene på oppdatert ekspertnivå. En fallgruve for nye som nærmer seg disse faglige grensesnittene, er at samme uttrykk kan ha ulikt innhold i skatte- og selskapsretten. Utbyttebegrepet i skatteloven er videre enn i aksjeselskapsretten. En utbetaling som skyldes nedskrivning av fondsemittert aksjekapital, er nettopp det selskapsrettslig: Nedsettelse og utbetaling etter aksjeloven av 13. juni 1997 nr. 44 (asl.) og allmennaksjeloven av 13. juni 1997 nr. 45 (asal.) kap. 12. Men skatterettslig er det utbytte. Nedsettelse og utbetaling av ikke-innbetalt aksjekapital og overkurs medfører altså utbyttebeskatning, selv om det ikke er utbytte aksjerettslig. Løsningen behøver heller ikke å bli den samme for alle aksjonærer. På selskapsnivå er en utbetaling selskapsrettslig utbytte. Det er den også selskapsrettslig for alle aksjonærer. Men for noen aksjonærer kan den skatterettslig være tilbakebetaling av innbetalt selskapskapital, for andre er den også skatterettslig utbytte.

Skal man i løpet av en kort artikkel nå frem til det som er vanskelig – og viktig – må en del stoff forutsettes. En del punkter er uavklart. Slik det ofte skjer når nye grensesnitt mellom skattepliktig og skattefritt dukker opp, blir det en brytning mellom skatteetat og skatterådgivere. Flere spørsmål som gir opphav til uklarhet og tvister, har ikke nådd domstolene. Enkelte problemer løses heller ikke på samme måte overalt i etaten. Dette avspeiler at spørsmålene til dels er nye, og at man fra etatens side ikke har fått avklart alle standpunkter.

Stengsel: Fondsemittert aksjekapital

Sktl. § 10-11 annet ledd bestemmer at skattepliktig utbytte er enhver vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær. Men dette «gjelder ikke for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs». I stedet skal tilbakebetaling av innbetalt kapital og overkurs redusere aksjonærens inngangsverdi og skjermingsgrunnlag, jf. sktl. §§ 10-35 og 10-12 – og selvfølgelig rest innbetalt kapital. Hvis en nedsettelse med utbetaling representerer både innbetalt og fondsemittert aksjekapital for mottagende aksjonær, må vedkommende redusere inngangsverdien for det som representerer innbetalt aksjekapital på aksjen, jf. sktl. § 10-35, men ikke for den delen som er utbytte og skattepliktig (eller skattefri etter fritaksmetoden, jf. sktl. § 2-38 annet ledd).

Det skilles mellom fondsemittert aksjekapital (forhøyelse av aksjekapital uten innbetaling) og innbetalt kapital. Så lenge det finnes fondsemittert aksjekapital, skal en utbetaling alltid tas mot denne og dermed regnes som skattepliktig utbytte. Hvis det finnes fondsemittert aksjekapital igjen på aksjen, sperrer denne følgelig for skattefri utbetaling ved nedskrivning av aksjekapital.

Forskjellen mellom innbetalt og nominell aksjekapital og overkurs kan være betydelig. F.eks. kan fusjoner og fisjoner regnskapsmessig rapportert som transaksjon gi store økninger på overkursfond uten at dette skal regnes som innbetalt aksjekapital.

Så lenge aksjeutbytte var de facto skattefritt frem til 1. januar 2006, kunne man følgelig ha renset ut all fondsemittert aksjekapital uten skattekostnad. Satt man bare igjen med innbetalt aksjekapital, var man godt forberedt på det nye regimet med overføring av likvider fra selskapet gjennom nedskrivning av innbetalt aksjekapital.

Men alle dører er ikke stengt: Også etter dagens regler kan man eliminere fondsemittert aksjekapital gjennom en liten omvei. Aksjekapital kan nedsettes og overføres til annen egenkapital, jf. asl./asal. § 12-1 første ledd nr. 3. Ved å nedsette aksjekapitalen med det beløpet som tilsvarer den andelen som er fondsemittert, vil man få en aksjekapital som bare består av innbetalt aksjekapital. Dermed har man gått klar av den innlåsningseffekten som rekkefølgeregelen i asl./asal. § 10-11 femte ledd kan representere. Med all fondsemittert aksjekapital konvertert til annen egenkapital kan resterende aksjekapital nedsettes og utbetales uten å utløse utbytteskatt.

Etter at innføring av utbytteskatt ble varslet ved St.meld. nr. 29 2003–2004 avgitt 26. mars 2004, begynte den store utbyttetappingen av norske aksjeselskaper. Det var som om Stortinget hadde gitt Norges mange aksjeselskaper med personlige aksjonærer ordre om å tømme ut all fri egenkapital. Det ble en utbyttefest landet vel ikke tidligere har sett. I mange tilfeller hadde selskapene ikke likvider til å foreta utbetalinger av de vedtatte utbyttene. Man vedtok et utbytte – dette ble en fordring fra aksjonær mot selskap. Så besluttet man å bruke denne utbyttefordringen som tingsinnskudd ved kapitalforhøyelse. Ved senere nedskrivninger av aksjekapitalen vil det da dukke opp et spørsmålet som går på om denne utbyttefordringsfinansierte aksjekapitalen skatterettslig skal anses som en fondsemisjon – med den konsekvens at senere nedskrivninger med utbetaling som utgangspunkt kunne anses skattepliktig. Skal det som enkelte kaller tilblivelsestransaksjonen (jf. Lønn, Revisjon og Regnskap 2008, s. 47) for aksjekapitalen, anses som innbetaling eller fondsemisjon?

I Bindende forhåndsuttalelse (BFU) 24/05 la Skattedirektoratet til grunn at den formelle fremgangsmåten måtte avgjøre. Selskapet behøvde ikke å ha tilstrekkelig med likvider til umiddelbart å kunne foreta en utbetaling av det vedtatte utbyttet. Det måtte være tilstrekkelig at selskapet ville ha vært i stand til å foreta et eksternt låneopptak for så å nedbetale utbyttefordringen. Å utdele et utbytte som er større enn at en ekstern långiver ville anse det som forsvarlig å yte lån fordi selskapets gjeldsgrad ville bli for høy, kan trolig anses å stride mot forbudet i asl./asal. § 8-1 fjerde ledd om at det «kan ikke i noe tilfelle besluttes utdelt mer enn forenlig med forsiktig (1284) og god forretningsskikk». Konsekvensen av en slik overskridelse er likevel bare at utbytte blir ulovlig, noe som tidligere førte til at man mistet godtgjørelse, og som under de nye reglene fører til at selskapsaksjonærer ville falle utenfor fritaksmetoden og personlige aksjonærer ikke ville få skjermingsfradrag. Man kunne neppe gå ut fra at man alene ut fra disse forholdene kunne omdefinere det hele til en fondsemisjon.

I BFU 24/05 tok Skattedirektoratet (SD) også stilling til om utbytteutbetaling og konvertering av utbyttefordring til aksjekapital vedtatt i samme generalforsamling kunne føre til at man skulle anse forholdet som en fondsemisjon. På et vis kunne en slik konklusjon synes nærliggende. Fra en praktisk synsvinkel var det ikke helt lett å se den store forskjellen på fondsemisjon og utbytte som snus til innbetaling – i hvert fall ikke når alle vedtak fant sted på samme generalforsamling. Aksjonærene går inn døren til generalforsamlingen. På egenkapitalsiden i regnskapet står f.eks. aksjekapital 100 og annen egenkapital 50. Når man kommer ut fra generalforsamlingen, har man først vedtatt at annen egenkapital blir utbytte, og deretter at utbyttefordring blir aksjekapital. Så går man fra generalforsamlingen med et regnskap som viser aksjekapital 150 og annen egenkapital 0. Man ville hatt det samme sluttresultatet hvis man hadde tatt vedtaket i ett trinn som en fondsemisjon. Forskjellen er bare at ved utbyttealternativet sto det et øyeblikk avsatt utbytte (som så ble vedtatt innskutt som aksjekapital eller overkurs).

SD la til grunn at den formelle fremgangsmåten må avgjøre. Konklusjonen synes fornuftig. En annen løsning ville medføre at man måtte ta stilling til hvor mange dager eller måneder det måtte ventes mellom utbyttevedtaket og konverteringsbeslutningen. Resultatet samsvarer også med at man på flere områder innenfor selskapsbeskatningen har nokså formelle resonnementer som knytter an til rene selskapsrettslige fremgangsmåter (jf. høyesterettsdommen om utfisjonering av en ren fisjonsfordring i Retstidende (Rt.) 2008, s. 438). Problemet er bare å vite når det formelle holder, og når trusselen om gjennomskjæring kan bli hentet frem.

Dokumentasjonsproblemet

Innbetalt aksjekapital og overkurs er skatteposisjoner uten tilsvarende motposter i selskapets egne regnskapstall. Man kan ikke gå ut fra at «innskutt egenkapital» i finansregnskapets balanseoppstilling i regnskapsloven er det samme som «innbetalt aksjekapital, herunder overkurs» etter sktl. § 10-11 annet ledd annet punktum. Under begrepet innskutt egenkapital har Finansdepartementet (FIN) forutsatt at man skal ta all selskapskapital som også vil inkludere fondsemittert aksjekapital (jf. Ot.prp. nr. 42 1997-98, s. 174). Fondsemittert aksjekapital er ikke skatterettslig innbetalt aksjekapital, men regnskapsrettslig innskutt egenkapital.

Å identifisere skatteposisjonen innbetalt overkurs gjennom selskapets regnskapstall kan være enda vanskeligere. Overkurs ved aksjetegning skal tillegges overkursfondet, jf. asl./asal. § 3-2.Få poster i selskapets regnskap inneholder direkte opplysninger om tidligere innbetalt overkurs. Etter mønster fra aksjeloven har regnskapsloven av 17. juli 1998 nr. 56 (rskl.) § 6-2 post C en egen post for overkursfond under «innskutt egenkapital». Men beløpet her behøver ikke å samsvare med skatteposisjonen innbetalt overkurs for aksjonærene:

Den pliktige avsetningen til overkursfondet kan bli redusert med selskapets tegningsutgifter, jf. asl/asal § 2-5 første ledd. Stifterne vil betale inn enten bare selve aksjenes pålydende eller i tillegg en overkurs. En eventuell overkurs kan brukes til å dekke stiftelsesutgifter, før overkursen avkortet med disse utgifter går til overkursfondet. Skal selskapet dekke stiftelsesutgiftene, må dette fremgå av stiftelsesdokumentet, jf. asl/asal § 2-5 første ledd annet punktum. Overkursfondet kan benyttes til å dekke senere utgifter ved kapitalforhøyelse, jf. asl/asal § 3-2 første ledd nr. 1. Stiftelses- og kapitalforhøyelsesutgifter er fradragsberettiget for selskapet selv når de dekkes av den skattefrie overkursen. Hvis stifterne dekker stiftelsesutgiftene direkte, må utgiftene aktiveres på inngangsverdien på aksjene eller behandles likt med andre ervervsutgifter som først kan komme til fradrag ved realisasjon av aksjene, jf. sktl § 10-33. Det beløpet aksjonæren kan få tilbakebetalt uten utbyttebeskatning, må være den opprinnelige overkursen uten reduksjon for stiftelsesutgifter selv om disse har vært fradragsberettiget for selskapet. Unntagelsen fra utbyttebeskatning i sktl § 10-11 annet ledd annet punktum inneholder ingen henvisning til det beløpet som er avsatt til overkursfond. Den viser bare til det aksjonæren opprinnelig innbetalte i overkurs.

Overkursfondet kan benyttes til fondsemisjon, jf. asl/asal § 3-2 annet ledd nr. 3. Det vil ikke fremgå hvilken del av aksjekapitalen som skyldes konvertering av overkursfond eller opptjent egenkapital i selskapet. Den nye regelen om overkursfond vil gjøre det lettere å identifisere overkurs i aksjeselskaper, men det kan fortsatt være vanskelig. For aksjonærene vil det fortsatt dreie seg om innbetalt overkurs eller aksjekapital selv om det selskapsrettslig skjer en konvertering fra overkurs til aksjekapital.

Hvis innbetalt overkurs er benyttet til en fondsemisjon, skulle det etter ordlyden i sktl § 10-11 fjerde ledd bli skatteplikt som utbytte hvis denne del av aksjekapitalen senere nedskrives. Det kan imidlertid ikke være riktig siden det for denne del av fondsemittert aksjekapital, dreier seg om innbetalt kapital.

Det kan gå lang tid mellom innbetalingen av aksjekapital og/eller overkurs og det tidspunktet da denne skatteposisjonen skal brukes ved en nedsettelse og utbetaling. Heller ikke er det notekrav til opplysninger om opprinnelig innbetalt overkurs etter regnskapsloven, eller krav til informasjon om overkurs etter standardene for god regnskapsskikk. Dokumentasjonsproblemene kan bli betydelige. Både av hensyn til utbetalinger til aksjonærene (hvor overkurs er til deres fordel) og ved korreksjonsskatt (hvor den kan være til ulempe – under forutsetning av at det betales ut utbytte) er det sterkt tilrådelig å føre et eget notat om overkurs. I forbindelse med korreksjonsskatten er overkursen en sumpost for hele selskapet, jf. sktl. § 10-5 annet ledd første punktum.

Hvis skattyter ikke har ivaretatt tilstrekkelig dokumentasjon eller på annen måte sannsynliggjør sin påstand, risikerer hun at skattemyndighetene ikke vil godta at det dreier seg om innbetalt aksjekapital / overkurs (jf. Lønn, Revisjon og Regnskap 2/2008, s. 46).

Individuell skatteposisjon knyttet til den enkelte aksje

Dokumentasjonsutfordringen forsterkes – vesentlig – ved at innbetalt aksjekapital og overkurs er en skatteposisjon som følger den enkelte aksje. Man kan ikke legge til grunn en gjennomsnittsbetraktning for selskapet. Innbetalt aksjekapital og overkurs for den enkelte aksje fremkommer ikke ved å ta utgangspunkt i samlet innbetalt aksjekapital og overkurs og dividere med antall aksjer. (Etter asl./asal. § 3-1 annet ledd annet punktum skal alle aksjer i selskapet ha samme pålydende.) Man skal følge historien til den enkelte aksje. Man kan heller ikke basere seg på en porteføljebetraktning for den enkelte aksjonær. Man kan ikke ta antall aksjer aksjonæren har i samme selskap, og finne frem til en gjennomsnittlig eller sum skatteposisjon for innbetalt aksjekapital og overkurs.

Ved fastsettelsen av hvilket beløp som kan tilbakebetales, er altså innbetalt aksjekapital og overkurs som utgangspunkt en individuell skatteposisjon som følger den enkelte aksje på tvers av eierskifter. I Rt. 1957, s. 1239 (Utv. 1958, s. 194), uttalte en enstemmig Høyesterett at bestemmelsen om «at aksjonæren er fritatt for beskatning ved tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, må da naturlig referere seg til den individuelle aksjonærs eller hans forgjengers aksjeinnskudd på de aksjer ligningen gjelder». Sum innbetalt aksjekapital og overkurs skal imidlertid forbli det samme for selskapet hvis det gjennomgår endringer, fusjoner, fisjoner mv. der det ikke skjer innbetalinger fra aksjonærene, men aksjekapitalen eller overkursen likevel endres. At innbetalt aksjekapital er tilknyttet den enkelte aksje, har også støtte i Rt. 1949, s. 296, Virik.

Til forskjell fra inngangsverdi (med forbehold for arv og gave, jf. sktl. § 10-33) elimineres ikke innbetalt aksjekapital og overkurs som skatteposisjon ved overdragelse av aksjer. Disse skatteposisjonene følger aksjene når disse overføres til nye eiere. Dersom aksjene splittes eller endres gjennom fisjon og fusjon, må innbetalt aksjekapital og overkurs omfordeles på de nye aksjene, jf. sktl. § 10-34 og de ikke ajourførte reglene i Finansdepartementets forskrift til skatteloven (fsfin.) § 10-34. Ved eierskifte kan en kjøper ha interesse av å kartlegge hvilke aksjeposisjoner i form av innbetalt aksjekapital og overkurs som følger de overdratte aksjene. Dette kan volde (betydelige) problemer.

Hvis et datterselskap innfusjoneres i et morselskap, kan ikke innbetalt aksjekapital og overkurs overføres som skatteposisjon til aksjene i morselskapet og øke det skattefrie beløpet aksjonærene kan motta i utbytte etter sktl. § 10-11 annet ledd.

Innbetalt aksjekapital kan følgelig variere mellom aksjonærene. Men utbetalingene skal være like per aksje, jf. likhetsgrunnsetningen i asl./asal. § 4-1 første ledd første punktum om at alle aksjer gir lik rett i selskapet. Beløpet som utbetales per aksje, vil følgelig være likt, men den skattemessige klassifiseringen hos aksjonærene kan variere (jf. BFU 87/04 og Lønn, Revisjon og Regnskap 1/2008, s. 47). Av aksjonærregisteroppgaven fremgår tilbakebetaling av aksjekapital. Men dette er ut fra selskapets aksjekapital, som kan avvike fra aksjonærenes posisjoner. Aksjonæren må dermed selv ta stilling til hvordan tilbakebetalingen skal klassifiseres ut fra sine egne skatteposisjoner (jf. Lønn, Revisjon og Regnskap 1/2008, s. 49). Selskapet skal gi atskillige opplysninger om innbetalt aksjekapital og utbetalinger i aksjonærregisteroppgaven. Men disse tallene er ikke alene nok til å sikre et riktig tall for den enkelte aksje.

Praktiske begrensninger

Ved børsnoterte aksjer kan det være praktisk umulig å følge opp Høyesteretts forutsetninger om identifisering av overkurs tilknyttet den enkelte aksje. Ved en vanlig kjøpstransaksjon vet ikke kjøper hvilke aksjer man kjøper, eller hvem som er selger. Også ved ikke-børsnoterte aksjer, typisk unoterte aksjer som selges gjennom megler, kan det ut fra enhver rimelig cost–benefit-analyse være urimelig krevende å følge og holde orden på den enkelte aksjes innbetalte aksjekapital og overkurs. Imidlertid må antagelig individuell identifisering gjennomføres der det er praktisk mulig (jf. Tjølsen, Revisjon og Regnskap 2001, s. 46). Innbetalt aksjekapital, blant annet innbetalt overkurs, er som nevnt den eneste skatteposisjonen tilknyttet aksjer som ved vanlige salg følger aksjen over til nye erververe, og som det derfor kan være særlig vanskelig å fastsette. Ved arv og gave skal alle skatteposisjoner ved aksjer – også innbetalt kapital – over fra giver/arvelater til mottager. Her oppstår ikke særlige problemer for identifikasjon.

Inntrykket er at man i praksis mer og mer oppfatter regelen om individuell skatteposisjon ( Rt. 1957, s. 1239) som en urimelig teoretisk regel det i beste fall er vanskelig, og ofte umulig, å etterleve. Det er utilfredsstillende med en regel innenfor et så teknisk felt som ender opp med en form for rimelighetsavveining: Innbetalt aksjekapital skal fastsettes individuelt for hver aksje ut fra dens historie når dette er praktisk mulig eller hensiktsmessig. Man må kunne stille spørsmålet om Rt. 1957, s. 1239, fortsatt er gjeldende rett. Etter mitt skjønn er det tilfellet, men prinsippet kan ikke kreves anvendt der det medfører uforholdsmessige praktiske problemer.

En motsatt regel som fordeler selskapets innbetalte aksjekapital på aksjene, kunne gi grunnlag for skattetilpasning. Gjennom overkursinnbetalinger fra nye aksjonærer ville det kunne bli mulig å tilrettelegge for skattefrie utbetalinger fra selskapet til tidligere aksjonærer. De nye aksjonærenes innbetalte overkurs ville bli forholdsmessig fordelt ut på alle aksjonærer og deretter gi grunnlag for nedskrivning og skattefri tilbakebetaling, jf. sktl. § 10-11 annet ledd annet punktum. Man kunne åpne for mer eller mindre skattefrie salg av aksjer. Et eksempel:

A er eneaksjonær i A AS. Innbetalt kapital og aksjekapital er 100. Verdien er 10 000 000. B går inn i selskapet ved å skyte inn 10 i aksjekapital og 9 999 900 i overkurs. En porteføljefordeling, dvs. gjennomsnittlig fordeling av innbetalt aksjekapital og overkurs, ville gjøre det mulig for den opprinnelige aksjonær A å få utbetalt kr 5 000 000 som skattefritt utbytte i form av nedskrevet innbetalt aksjekapital og overkurs (der denne egentlig var innbetalt av B). Til gjengjeld ville As inngangsverdi bli negativ. B ville få redusert sin inngangsverdi til kr 5 000 000. Regelen om innbetalt aksjekapital og overkurs som en individuell skatteposisjon hindrer denne typen skattetilpasning.

I praksis bruker i hvert fall én skatterådgiver i et større advokatselskap et omfattende regneark for hver stor klient der man etter beste evne forsøker å holde følge med skatteposisjonene, blant annet innbetalt aksjekapital og overkurs, gjennom arveoverganger, overdragelser, fusjoner og fisjoner. Det skal være en usedvanlig krevende øvelse, og det skal visstnok være mer enn nok å følge ti klienter på denne måten.

Skatteskygge – med selskapsrettslig forankring

Ut fra Rt. 1949, s. 296, krever ikke uttrykket «tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital» at det selskapsrettslig må finnes en aksjekapital som kan nedskrives i forbindelse med utbetalingen. Har aksjekapitalen tidligere vært nedskrevet for å dekke tap, jf. asl./asal. § 12-1 første ledd nr. 1, kan et beløp tilsvarende nedsettelsen utbetales til aksjonærene uten utbyttebeskatning. Forutsetningen må være at den aksjekapitalen som ble nedskrevet, gjaldt innbetalt aksjekapital. Videre vil det utbetalte beløpet bare kvalifisere som tilbakebetalt aksjekapital for de aksjonærene som hadde aksjer ved tidspunktet for den tidligere nedsettelsen. At selskapsrettslig nedskrevet aksjekapital fortsatt består som skattemessig innbetalt aksjekapital, understreker at skatteposisjonen lever sitt eget liv, til dels nokså uavhengig av de selskapsrettslige tallene. Det kan dreie seg om en skatteskygge som følger aksjen uavhengig av selskapets tall i de aktuelle selskapsregnskapene.

En praktisk konsekvens av Rt. 1949, s. 296, er at selskapet bare bør foreta nedsettelse av aksjekapital ved å nedskrive på alle aksjer, og ikke la enkelte aksjer bortfalle (kan tenkes ved samtykke fra aksjonærene). Der aksjene er bortfalt, kan en tilsvarende andel av innbetalt aksjekapital også bli ansett tapt som skatteposisjon. Konklusjonen kan riktig nok ikke anses å være helt avklart.

Særlige spørsmål oppstår ved egne aksjer. Aksjelovene av 1997 utvidet adgangen et aksjeselskap har til å eie egne aksjer, jf. 10 %-regelen i asl./asal. § 9-2. Erverves aksjer i strid med begrensningene for å eie egne aksjer, skal aksjene avhendes eller slettes, jf. asl./asal. § 9-7 annet ledd. Selskapet kan også slette lovlig ervervede egne aksjer gjennom en nedskrivning, jf. asl./asal. § 12-1 første ledd nr. 2. Hvis aksjekapitalen nedskrives, har FIN forutsatt at en tilsvarende andel av innbetalt aksjekapital og overkurs må anses tapt ut fra utbyttereglene i sktl. § 10-11 annet ledd. De kan ikke «gjenvinnes» ved en senere oppskrivning av aksjekapitalen uten innbetaling (jf. Utv. 1979, s. 609). Det er ikke klart, konklusjonen er utvilsom gjeldende rett. Men konsekvensene for skatterådgivning er klare nok. Egne aksjer bør ev. avhendes, ikke slettes ved nedsettelse av aksjekapital.

Selskapets generalforsamling kan ha vedtatt en nedskrivning av aksjekapital og overkurs som man senere ikke lenger finner nødvendig. Hvis selskapet endrer standpunkt før iverksettelsesmelding sendes Foretaksgregisteret, behøver man ikke å foreta seg noe. Asl./asal. § 12-6 nr. 5 bestemmer: «Kapitalnedsettingen faller bort dersom melding etter nr. 3 ikke er kommet inn senest ett år etter at nedsettingen ble besluttet.» Men ved neste ordinære generalforsamling bør man trolig vedta en bekreftelse av vedtektene slik de lød før nedsettingen.

Aksjespleis og kommaaksjer

Aksjonærregisteret har begynt å operere med en fremgangsmåte som resulterer i det enkelte har kalt «kommaaksjer». Ved en aksjespleis foretatt av en eneaksjonær kan alle skatteposisjoner bli flyttet over på én aksje. Innbetalt aksjekapital kan f.eks. ha vært så ulikt fordelt at enhver utbetaling ville gi noe skattepliktig utbytte på noen aksjer. Aksjespleis kan gi fordeler i forbindelse med FIFU-reglene (prinsippet om at de eldste aksjene anses realisert først) og bestemmelsene om at skjermingsfradraget er knyttet til den enkelte aksje, slik at ubenyttet skjermingsfradrag på én aksje ikke kan motregnes mot skattepliktig utbytte på en annen aksje.

Aksjonærregisteret fordeler i slike tilfeller de tidligere skatteposisjonene ut på de enkelte delene av den ene nye aksjen. Forutsetningen er at det dreide seg om en aksjespleis av aksjer med ulike skatteposisjoner. F.eks. vil innbetalt aksjekapital bli fordelt på de forskjellige desimalene av den nye aksjen – kommaaksje. Denne fremgangsmåten, som umiddelbart kan virke som om den er i strid med formålet med aksjespleisinstituttet, gjør det mulig ved en senere aksjesplitt å gjennomføre en reversering av den tidligere sammensmeltingen av aksjeposisjonene. Aksjonærregisteret slipper da å være henvist til en gjennomsnittsfordeling. Dette kunne igjen åpne for skatteplanlegging: Aksjespleis og -splitt – og utjevning av skatteposisjoner.

Ved enkelte skattekontorer skal man ha tatt konsekvensene av Aksjonærregisterets fremgangsmåte fullt ut og også fordelt senere utbetalinger på kommaaksjene. Følgelig oppnår ikke aksjonæren en sammensmelting og dermed utjevning av skatteposisjonene. Det kan være lite tvilsomt at skattemyndighetene ikke har adgang til å bryte gjennom reglene om aksjespleis slik. Man blander sammen en teknisk fremgangsmåte som Aksjonærregisteret har foretatt, med gjeldende rett. En beregningsteknisk kommaaksje kan ikke forveksles med en reell aksje.

Klassifisering av utbetalingen – skatterett og selskapsrett

Skatteposisjonen innbetalt selskapskapital og overkurs behøver ikke korrespondere med selskapsrettslige størrelser. Ei heller behøver det å være sammenheng mellom aksjonærenes individuelle skatteposisjoner på annen måte enn at sum individuelle skatteposisjoner vanligvis må tilsvare den samme skatteposisjon på selskapsnivå.

En utbetaling som selskapsrettslig er utbytteutbetaling, kan bli skattefri for én, flere eller alle aksjonærer som tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital og overkurs etter sktl. § 10-11 annet ledd annet punktum. Tilsvarende kan utdelinger, som for selskapet nedskrivning av aksjekapital, bli skattepliktig utbytte for én, flere eller alle aksjonærer. I Utv. 2006, s. 752, uttalte FIN: «Departementet antar at en utdeling etter omstendighetene vil kunne anses som en tilbakebetaling, selv om den selskapsrettslig behandles som en utbytteutdeling.»

Hvis skattyter ønsker at en utbetaling skatterettslig skal betraktes som tilbakebetaling av innbetalt kapital selv om den selskapsrettslig er en utbytteutbetaling, må hun ta de skatterettslige konsekvensene av klassifiseringen. Skatteposisjonen inngangsverdi (og skjermingsgrunnlag og, selvfølgelig, innbetalt aksjekapital og overkurs) må nedsettes, jf. sktl. § 10-35.

Selskapsrettslig må selskapet konsekvent følge den selskapsrettslige fremgangsmåten. En selskapsrettslig nedsettelse av aksjekapital og overkurs må belastes aksjekapital og overkurs. Et selskapsrettslig utbytte må belastes annen egenkapital. Er utbetalingen skattemessig utbytte, avhenger skattefrihet for selskapsaksjonærer etter sktl. § 2-38 annet ledd a og skjermingsfradraget for personlige aksjonærer etter sktl. § 10-12 av at de selskapsrettslige reglene overholdes.

I BFU 61/07 legger Skattedirektoratet til grunn at for å anerkjennes som skatteposisjon må den innbetalte kapitalen som tilbakebetales én gang, ha fremkommet i balansen i regnskapet som innbetalt aksjekapital eller overkurs. Saken dreide seg om et tingsinnskudd med aksjer. Dette skjedde med regnskapsmessig kontinuitet. Skattemessig var det en realisasjon, men skattefri etter fritaksmetoden. Følgelig ønsket skattyter å få godtatt som skattemessig innbetalt kapital merverdier som ikke hadde blitt beskattet ved overføringen. Skattedirektoratet avviste dette, men uten å gå rett på spørsmålet om merverdiene var beskattet ved tingsinnskuddet. Man valgte å legge vekt på at verdien ikke noen gang var blitt balanseført og derfor ikke kunne regnes som innbetalt kapital.

Selskaps- og regnskapsmessig behøver skatteposisjonen innbetalt kapital ikke å fremkomme som selskapskapital eller overkurs på utbetalingstidspunktet. Men den kan ut fra BFU 61/07 ikke alltid bare ha vært en skatteskygge. Kravet begrunnes bl.a. med notoritetshensyn og forankres delvis i Rt. 1949, s. 296, Virik, der en opprinnelig innbetalt aksjekapital var nedskrevet med tap i forhold til Rt. 1989, s. 545, Fylling, hvor et påberopt tingsinnskudd ikke var selskapsrettslig registrert. Disse to dommene gjelder ikke direkte denne problemstillingen. Men de har blitt påberopt som ledd i skattemyndighetenes argumentasjon. Og etter sitt innhold kan de med en viss rett brukes til å argumentere for at innskudd som ikke en gang har vært formelt registrert selskaps- og regnskapsmessig, ikke kan påberopes.

Visstnok skal skattemyndighetene i visse tilfeller ha hevdet at aksjonærene ikke kan treffe forskjellige valg om hvordan en utbetaling skal behandles, så langt de hadde mulighet for å klassifisere den på samme måte. Har aksjonærene A og B begge skattemessig innbetalt aksjekapital, kan ikke A se en utbetaling som utbytte og B behandle den som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Det er vanskelig å se at dette blir riktig ut fra grunnregelen om at det dreier seg om individuell skatteposisjon knyttet til den enkelte aksje, jf. Rt. 1957, s. 1239.

Avslutning: En rekke uavklarte spørsmål

Skatteposisjonen innbetalt aksjekapital og overkurs reiser en rekke, til dels uavklarte, spørsmål. Problemstillingen illustrerer hvor komplisert samspillet har blitt mellom regnskaps-, selskaps- og skatterett. Ytterst få fagfolk i Norge behersker på en tilfredsstillende måte disse faglige grensesnittene. Generelt burde reglene gjennomgås på flere punkter enn innbetalt aksjekapital og overkurs for å frigjøre skatteretten mer fra disse bindingene til selskaps- og regnskapsretten. Vanskelighetsgraden er så stor, og den interdisiplinære fagkompetansen så begrenset, at resultatet er rettsusikkerhet og til dels vilkårlig rettsanvendelse. Men i mellomtiden; husk i hvert fall å dokumentere så godt du kan!

Noter

  • 1: Forfatteren takker statsautorisert revisor Finn Kinserdal for kommentarer.

© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS