Magma topp logo Til forsiden Econa

Tore Bråthen er professor i forretningsjus ved Handelshøyskolen BI.

Fisjon ved bruk av fisjonsfordring

Høyesterett har nylig avsagt en dom om skatteplikt ved fisjon (HR-2008-580-A). Fisjonen ble gjennomført ved bruk av en fisjonsfordring på en måte som har flere fellestrekk ved et salg. Høyesterett godtok likevel at transaksjonen var å anse som en selskapsrettslig fisjon. Fordi reglene om beskatning ved fisjon er basert på de selskapsrettslige reglene, får en avklaring av aksjelovenes regler om fisjon direkte skattemessige konsekvenser.

Når et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap fisjoneres, fordeles selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser mellom selskapet selv og et eller flere andre selskaper, eventuelt at selskapet tømmes helt med overføring til to eller flere andre selskaper (aksjelovenes § 14-2).

Selskapet som fisjoneres ved å overføre eiendeler, rettigheter og forpliktelser, kalles det overdragende selskapet. Det eller de selskaper som overtar eiendeler, rettigheter og forpliktelser, kalles overtakende («utfisjonerte») selskap. Det eller de overtakende selskap kan være nystiftet, eller allerede eksisterende.

Aksjer som utstedes i det overtakende selskapet, kalles «vederlagsaksjer». Slike aksjer må ytes til noen som var aksjonær i det overdragende selskapet (aksjelovenes § 14-2 (1)). Det kreves imidlertid ikke at vederlagsaksjene fordeles på samme måte som eierforholdene i det overdragende selskap; lovgivningen tillater altså «skjevdelingsfisjon». Det kan også være andre aksjonærer i det overtakende selskapet enn bare aksjonærene i det overdragende selskapet. Fisjon kan dermed brukes for å dele et selskap mellom flere aksjonærer.

Reglene om fisjon er i det alt vesentlige de samme for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper.

Selskapsrettslig kontinuitet ved fisjon

At eiendeler, rettigheter og forpliktelser kan gå over på det overtakende selskap gjennom fisjon forutsetter selskapsrettslig kontinuitet. Det selskapsrettslige kontinuitetsbegrepet betegner et sett med regler som tilsier at et selskap, eventuelt deler av et selskap, kan overføres til ett eller flere andre selskap(er), uten at det finner sted noe identitetsskifte i forhold til det overdragende selskapets aksjonærer og medkontrahenter.

Grunnen til at aksjelovenes fisjonsregler bygger på et kontinuitetsprinsipp ligger i lovgivers ønske om å legge forholdene til rette for fisjon. Ellers ville fisjon være vanskelig å gjennomføre. Dette har sammenheng med at de ordinære formuerettslige og selskapsrettslige reglene ikke åpner for deling av selskaper uten at det skjer et identitetsskifte i forhold til selskapets aksjonærer og medkontrahenter. Bakgrunnen for de ordinære reglene er hensynet til selskapets minoritetsaksjonærer og kreditorer. Minoritetsaksjonærene ville ellers vært prisgitt majoritetsaksjonærenes beslutning, og kreditor ville vært prisgitt den nye debitors betalingsevne eller -vilje. Etter de ordinære reglene behøver en aksjonær derfor ikke å godta et aksjebytte, og en kreditor behøver normalt ikke å godta et skifte av debitor.

Aksjelovenes kapittel 14 om fisjon fraviker imidlertid de ordinære regler ved å etablere et prinsipp om kontinuitet. Kontinuitetsprinsippet kan føres helt tilbake til den første norske aksjeloven av 1910. Prinsippet omfatter bl.a. både forpliktelseskontinuitet og eiendels- og rettighetskontinuitet. Samtidig med at loven har etablert et prinsipp om kontinuitet, søker den å beskytte selskapets kreditorer og aksjonærer.

Aksjelovenes § 14-2 åpner for at det overdragende selskapets forpliktelser kan overdras til det overtakende selskap uten kreditorsamtykke («forpliktelseskontinuitet») forutsatt at aksjelovenes fisjonsregler blir fulgt. Regelen om forpliktelseskontinuitet er et unntak fra formuerettens ordinære hovedregel om at man ikke kan velte sine forpliktelser over på andre uten samtykke fra kreditor. Aksjelovenes § 14-11 (3) beskytter imidlertid det overdragende selskapets kreditorer mot at forpliktelser som opprinnelig påhvilte dette selskapet, etter fisjonen skal bli liggende i bare et mindre solid selskap. Alle som har deltatt i fisjonen, har derfor et subsidiært solidaransvar for forpliktelsene. Solidaransvaret for de som har deltatt i fisjonen, er begrenset til nettoverdien som det enkelte selskapet er tilført ved fisjonen.

Aksjelovene gir videre hjemmel for å overføre eiendeler og rettigheter fra et selskap til et annet («eiendels- og rettighetskontinuitet»). Som utgangspunkt er dette i tråd med hovedregelen etter alminnelig formuerett, men aksjelovene gir en mer langtgående rett til å overføre slike posisjoner enn etter de alminnelige regler. Et eksempel på dette er en husleiekontrakt som er inngått med det overdragende selskapet. Selv om hovedregelen i husleieloven er at fremleie bare kan skje dersom utleier gir sitt samtykke, må en utleier normalt godta det overtakende selskapet som ny leietaker dersom det har skjedd en fisjon.

Fisjonsvedtaket som forutsetning for kontinuitet

En forutsetning for at eiendeler, rettigheter og plikter skal overføres ved fisjon, er at det er truffet vedtak om dette i tråd med reglene om fisjon. Dette innebærer bl.a. at generalforsamlingen på grunnlag av en nærmere angitt dokumentasjon må treffe et vedtak om fisjon med kvalifisert flertall.

Hvilke av det overdragende selskaps eiendeler, rettigheter og forpliktelser som skal overføres, og hvilke som skal beholdes i det overdragende selskapet, må angis i fisjonsplanen som skal utarbeides i forbindelse med fisjonen (aksjelovenes § 14-4 første ledd nr. 1). Loven oppstiller detaljerte krav til innholdet av en fisjonsplan.

Når det gjelder eiendeler og forpliktelser som fisjonsplanen ikke gir grunnlag for å henføre til et enkelt selskap, eier selskapene eiendelene i fellesskap og de hefter solidarisk for forpliktelsene (aksjelovenes § 14-11 (1) og (2)).

Spørsmålet om det i fisjonsplanen er angitt at en avtale skal gå over på det overtakende selskapet, må i prinsippet avgjøres ut fra en tolkning av fisjonsplanen.

Kontinuitetsprinsippet rekker ikke så langt at generalforsamlingens vedtak om fisjon går foran en avtale med det overdragende selskap om at et debitorskifte bare kan skje dersom medkontrahenten gir samtykke til overføring. I prinsippet går avtalen foran slik at fisjonen kanskje ikke kan gjennomføres uten at samtykke gis. Hvorvidt en avtale krever samtykke til debitorskifte og rekkevidden av dette kravet, må avgjøres ut fra en tolkning av avtalen.

Høyesterettsdommen

Høyesterett har nylig tatt stilling til et viktig vilkår for skattefri fisjon (HR-2008-580-A). Dommen viser at aksjelovene gir stor fleksibilitet i forhold til omorganiseringer gjennom fisjoner. Samtidig viser dommen at det på dette området ikke er noe særlig realitet i kontinuitetsprinsippet.

Bakgrunnen for høyesterettsdommen var at Habberstad eide knapt 25 prosent av Licentia AS. Dette var holdingselskap for en rekke selskaper, herunder Industribeslag AS, som Habberstad ledet og hadde deltatt i etableringen av. Da Habberstads helse sviktet, ønsket han å trappe ned virksomheten i Industribeslag AS og tre ut av Licentia AS. På generalforsamling i selskapet ble det besluttet å gjennomføre Habberstads uttreden ved å utfisjonere hans aksjepost til et nystartet selskap, Modd AS, som skulle være heleid av ham. Alle aksjelovens formelle krav til fisjon ble fulgt. Siden Licentia AS fortsatt skulle drives som holdingselskap og alle selskapets eiendeler var pantsatt, ble fisjonen gjennomført ved at Modd AS fikk en fordring på Licentia AS, en «fisjonsfordring». Fordringen ble etablert av selskapets generalforsamling samtidig med at fisjonen ble besluttet.

Fisjonen ble gjennomført i to hovedtrinn. I 2000 ble Modd AS stiftet og mottok samtidig 4 000 000 kroner i form av en fordring på Licentia AS. Dette utgjorde halvparten av Habberstads aksjepost i Licentia AS, dvs. 375 000 kroner, med tillegg av den tilhørende andel av selskapets egenkapital. Denne delen, 3 625 000 kroner, ble satt i overkursfond i Modd AS. Siste del av Habberstads aksjepost i Licentia AS ble utfisjonert i 2001, men da i form av en fordring på 5 000 000 kroner idet den tilsvarende del av egenkapitalen nå utgjorde 4 625 000 kroner. Fordringen ble tillagt Modd AS' overkursfond. Aksjekapitalen i Licentia AS ble ved disse fisjonsbeslutningene tilsvarende nedsatt fra 3 100 000 til 2 350 000 kroner.

Aksjekapitalen i Modd AS utgjorde etter dette 750 000 kroner, mens overkursfondet var 8 250 000 kroner. Overkursfondet ble i 2001–2002 brukt til å forhøye selskapets aksjekapital i tre omganger. På de samme tre generalforsamlingene ble aksjekapitalen samtidig vedtatt nedsatt med de samme beløp som den ble forhøyet med. De nedsatte beløp ble utbetalt til Habberstad som utbytte.

Ved brev av 27. november 2003 varslet Trondheim ligningskontor Habberstad om at fisjonene ikke kunne godtas som skattefrie da aksjelovens vilkår for fisjon ikke kunne anses fulgt. Habberstad var imidlertid uenig med ligningskontoret og påpekte at skattelovens § 11-4 åpner for at et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap kan fisjoneres uten skattlegging av selskapet og aksjonærene når fisjonen skjer i tråd med aksjelovenes regler.

Da saken ble behandlet i Høyesterett, var det sentrale spørsmålet om aksjelovens og skattelovens regler gir grunnlag for fritak for umiddelbar skatteplikt når det overdragende selskapet utelukkende overfører en fisjonsfordring til det overtakende selskap.

Høyesterett tok utgangspunkt i at skatteloven henviser til aksjelovens fisjonsbegrep og at skatteretten ikke opererer med et særskilt skatterettslig fisjonsbegrep forskjellig fra aksjelovens. På den annen side la Høyesterett betydelig – kanskje avgjørende – vekt på skatterettslige forarbeider og ligningspraksis ved tolkningen av aksjelovens regel.

Det juridiske problem var om de materielle vilkår etter aksjelovens § 14-2 var tilfredsstilt. Problemet var om vilkåret om at «selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser … fordeles på selskapet selv … og ett eller flere overtakende selskaper» innebærer at det overtakende selskap må overta aktiva eller passiva som inngikk i det overdragende selskaps balanse ved fisjonen, eller om det er tilstrekkelig at det overtakende selskapet bare får en fordring på det overdragende selskapet.

Høyesterett fant at ordlyden i aksjeloven ikke ga avgjørende føringer, men at aksjelovens § 14-4 første ledd nr. 1 kanskje trakk i retning av at loven tar sikte på en oppsplitting av det overdragende selskapets aktiva og passiva. I lovforarbeidene til skattereglene var det derimot visse holdepunkter for at ordningen med fisjonsfordring burde aksepteres, selv om forarbeidene ikke berører spørsmålet om en fisjonsfordring kan være det eneste som overføres til det overtakende selskap. I praksis har det dessuten vært stilt beskjedne krav til kontinuitet ved at lovgiver uttrykkelig har avstått fra å gjøre skattefriheten ved fisjon betinget av at det overdragende selskapets virksomhet videreføres i ett eller flere overtakende selskaper. Som en konsekvens av at det ikke stilles krav om at det overtakende selskap skal videreføre noe av det overdragende selskaps virksomhet, har skattemyndighetene godtatt at det overdragende selskap opptar lån og utfisjonerer kontantene. Høyesterett fant imidlertid ikke grunn til å innføre et prinsipielt skille mellom opptak av lån og ufisjonering av kontantene på den ene side og bruk av fisjonsfordring på den annen, ettersom dette ville bli et skille basert på ulik form hvor tilfellene i realiteten er svært like.

Høyesterett fremhevet videre at aksjelovens regler om fremgangsmåten ved fisjon innebærer at hensynene til kreditorvern og minoritetsvern er ivaretatt, og dette gjelder selv om man aksepterer at en fisjonsfordring utgjør det eneste aktivum det overtakende selskap mottar. Høyesterett synes dermed å forutsette at når hensynet til kreditorvern og minoritetsvern er ivaretatt, er det mindre grunn til å tolke loven slik at det etableres et skille mellom reelt sett svært like tilfeller.

På denne bakgrunn fant ikke Høyesterett grunnlag for å avskjære fisjonen selv om fisjonsfordringen var det eneste aktivum som ble overført.

Konsekvenser av dommen

Dommen kan gi opphav til en prinsipiell diskusjon både om forholdet mellom skatterett og selskapsrett, og Høyesteretts bruk av rettskilder på selskapsrettens område. En slik diskusjon faller utenfor rammene for denne artikkelen.

En viktig konsekvens av dommen er at den bekrefter at fisjon er et mer praktisk instrument for omorganisering av virksomhet enn man kanskje visste tidligere. Bl.a. gjelder dette der forholdene i selskapet gjør det nødvendig at aksjonærene skiller lag. Aksjelovens § 4-24, som gjør det mulig for en aksjonær å kreve seg innløst av selskapet (se nærmere Magma nr. 2 – 2005 s. 18–20) er sjelden noe alternativ da vilkårene er svært strenge. Aksjonæren kan derfor isteden ønske å bli utfisjonert og hvis fisjonsreglene følges, kan dette skje ved bruk av fisjonsfordring som eneste aktivum som overføres. Dette kan gjøre det mulig for aksjonærene å skille lag uten at det går for sterkt ut over det overdragende selskapets virksomhet. Og metoden for å gjennomføre en fisjon kan brukes der et avtalt krav om samtykke til debitorskifte eller kunne være til hinder for fisjonen. Men også ved omorganiseringer innenfor komplekse konsernstrukturer, kan fisjon ved hjelp av metoden som er omhandlet i dommen, være praktisk.

Som nevnt foran, har det lenge vært akseptert at et selskap kan ta opp lån og fisjonere ut kontanter ved en skjevdelingsfisjon. Innholdsmessig kan dette fremstå som at uttredende aksjonær(er) har solgt sin andel. Den nye dommen viser at det ikke er nødvendig å ta opp lån for å gjennomføre fisjonen; det er tilstrekkelig å etablere en fisjonsfordring.

Også på en annen måte viser dommen at skillet mot salg er visket ut. Fisjon er i utgangspunktet en form for omdannelse av virksomhet, og aksjelovenes regler om fisjon skal som nevnt legge forholdene til rette for en slik omdannelse. Dommen illustrerer imidlertid at fisjonsinstituttet også kan benyttes til en slags form for salg, der uttredende aksjonær(er) oppgir sin ideelle andel av det overdragende selskapet og isteden får aksjer i det overtakende selskapet, samtidig som det overtakende selskapet får en fordring mot det overdragende selskapet. Realiteten skiller seg dermed fra en tradisjonell form for omdannelse av virksomhet.

Forholdet til aksjelovenes regler om aksjonærlån

En problemstilling som dommen ikke tar opp, er forholdet til aksjelovenes regler om aksjonærlån. Etter aksjelovenes § 8-7 gjelder det strenge begrensninger for adgangen til å låne selskapets midler til aksjonærer m.v., og etter aksjelovenes § 8-10 er det i utgangspunktet forbudt å gi kreditt, stille sikkerhet eller på annen måte stille midler til rådighet for erverv av aksjer i selskapet. Med utgangspunkt i lovens ordlyd kan det kanskje hevdes at fisjon ved bruk av fisjonsfordring etablerer et låneforhold som er i strid med aksjelovenes regler om aksjonærlån. Synspunktet er imidlertid neppe holdbart. Det finnes uttalelser i forarbeidene til etterkontrollen av aksjelovene i 2006 (se nærmere Magma nr. 3 – 2006 s. 7–10) som forutsetter at aksjelovenes spesialbestemmelser går foran aksjelovenes § 8-10. I denne sammenheng må dette bety at en ellers lovlig fisjon ikke kan rammes av aksjelovenes § 8-10. I de opprinnelige forarbeidene til aksjelovene pekes det dessuten på at aksjelovenes § 8-10 ikke er til hinder for at selskapene foretar «legale utdelinger». Når aksjelovenes § 3-6 angir bl.a. fisjon som en form for lovlig utdeling, er dette et tungtveiende argument for at reglene om aksjonærlån ikke kommer til anvendelse på fisjon ved bruk av fisjonsfordring.

Den nye høyesterettsdommen har bidratt til avklaring av fisjonsreglenes innhold og dermed også til en avklaring av skattereglene om fisjon. Selv om fisjon ved bruk av fisjonsfordring selskapsrettslig er akseptabel, kan det imidlertid ikke utelukkes at transaksjonen etter omstendighetene kan bli rammet av den ulovfestede skatterettslige gjennomskjæringslære. Denne problemstillingen kan ikke forfølges her.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS