Magma topp logo Til forsiden Econa

Per Helge Stoveland er advokat ved advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers DA.

Formelle feil ved fisjon

Lovregler om skattefrihet ved fusjon og fisjon ble innført i 1996. Allerede på 1920-tallet kom imidlertid Høyesterett til at fusjon ikke kunne anses som noen avhendelse i skattemessig forstand. Senere ble det også i retts- og ligningspraksis lagt til grunn at fisjon kunne gjennomføres uten beskatning. Det var imidlertid usikkert hvor langt de ulovfestede reglene gikk med hensyn til å statuere skattefrihet. De lovreglene som ble gitt i 1996, og som nå er inntatt i skatteloven kapittel 11, bidrar til en klargjøring i så måte.

Reglene om fusjon og fisjon i skatteloven kapittel 11 er etter sin ordlyd utformet som unntaksbestemmelser fra de alminnelige skattereglene. Det heter for eksempel i § 11–1 at alminnelige regler om inntektsbeskatning gjelder med mindre noen av fritaksbestemmelsene får anvendelse. Videre heter det at det er et vilkår for skattefrihet at fusjonen eller fisjonen er gjennomført på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler. I lovens forarbeider står det: 1

Departementet vil videre presisere at ethvert brudd på de oppstilte vilkår vil utløse beskatning.

Det har lenge hersket usikkerhet rundt hvor bokstavlig dette skal tas. Det er mange typer feil som kan hefte ved en fusjon eller fisjon – fra helt bagatellmessige formelle feil til mer grunnleggende materielle feil. I en uttalelse av 9. april 2003 2 har Finansdepartementet moderert uttalelsen fra lovforarbeidene og gitt uttrykk for at det må praktiseres et vesentlighetskriterium med hensyn til hvilke feil som skal medføre at fusjonen eller fisjonen ikke kan gjennomføres med skattefri virkning. Høyesterett avsa 2. februar i år en dom som aksepterer en fisjon som skattefri selv om det var gjort visse formelle feil.

Saken gjaldt selskapet Gjølberg & Fjeld, som var eid av Gjølberg og Fjeld med 50 % hver. De to ble i 1998 enige om å dele selskapet mellom seg. Halvparten av virksomheten skulle utfisjoneres og deretter fusjoneres inn i det nærmest tomme selskapet AS Gateplan, som Gjølberg og Fjeld også eide sammen, men som Gjølberg nå skulle være eneeier av. Før fisjonen overførte derfor Fjeld sine aksjer i AS Gateplan til Gjølberg. Nettoverdiene i Gjølberg & Fjeld ble fordelt likt mellom selskapene.

I ekstraordinær generalforsamling 15. september 1998 i Gjølberg & Fjeld AS ble det først vedtatt å forhøye aksjekapitalen fra 50 000 kroner til 200 000 kroner med oppskrivning av aksjenes pålydende. Deretter ble det vedtatt å utfisjonere 50 % av selskapets verdier i henhold til en spesifisert fisjonsbalanse. Det ble også vedtatt en kapitalnedsettelse på 200 000 kroner til 100 000 kroner idet 100 000 kroner skulle overføres til AS Gateplan. Vedtektene ble endret, slik at aksjekapitalen etter omstruktureringen var 100 000 kroner fordelt på 50 aksjer à 2000 kroner. I protokollen ble det presisert at Fjeld etter at fisjonen var gjennomført, ville eie 100 % av aksjene i Gjølberg & Fjeld AS, og at Gjølberg ville eie 100 % av aksjene i AS Gateplan. Gjølberg & Fjeld skiftet navn til Fjeld Eiendom. Samme dag ble det avholdt ekstraordinær generalforsamling i AS Gateplan, hvor aksjekapitalen ble forhøyet fra 50 000 kroner til 150 000 kroner. Fisjonen ble gjennomført med regnskapsmessig virkning fra 1. januar 1999 og trådte i kraft 29. april 1999. 11. mai 1999 ble det i ekstraordinær generalforsamling i Fjeld Eiendom AS besluttet å utdele tilleggsutbytte for 1998 på 2 900 000 kroner.

Ligningsmyndighetene la til grunn at fisjonen ikke var gjennomført på selskapsrettslig riktig måte, og at fisjonen av den grunn utløste skatteplikt. Tingretten opprettholdt ligningen. Det ble lagt vekt på formelle feil ved utformingen av protokollen fra den ekstraordinære generalforsamlingen og de formelle forholdene med hensyn til hvilket selskap som skulle tilordnes utbytteutbetalingen. Lagmannsretten opphevet ligningen, og Høyesterett kom til samme resultat.

Et sentralt punkt i saken var om kravene til kontinuitet på aksjonærnivå var oppfylt. For at fisjonen skal være skattefri, må de samme verdier eies av de samme aksjonærene som tidligere, og eierkontinuiteten må følge direkte av de selskapsrettslige fisjonsvedtakene. Staten mente at kravene til eierkontinuitet var brutt som følge av at det ikke på selskapsrettslig tilfredsstillende måte var bestemt at kapitalnedsettelsen skulle skje ved innløsning av Gjølbergs aksjer i Gjølberg & Fjeld. Generalforsamlingsprotokollen var tilsynelatende selvmotsigende med hensyn til valget mellom innløsning og reduksjon av pålydende. Av generalforsamlingsprotokollen fremgikk det at Gjølberg etter tidspunktet for kapitalnedsettelsen ikke lenger skulle ha aksjer i det overdragende selskapet. Selv om det ikke var sagt noe om innløsning, var det etter Høyesteretts oppfatning ikke tvil om at intensjonen var å innløse Gjølbergs aksjer.

Etter at pålydende på aksjene var nedsatt, var antall aksjer ut fra generalforsamlingsprotokollen fremdeles 50. Siden antall aksjer ikke var halvert, kunne dette isolert sett tyde på at begge fortsatt skulle ha sine eierposisjoner i behold. Høyesterett mente her at generalforsamlingsprotokollen måtte forstås ut fra sin sammenheng. Statens tolkning ville innebære en så åpenbart utilsiktet og urimelig fordeling mellom de to aksjonærene og tidligere partnere at den ikke kunne legges til grunn som mest nærliggende. Statens tolkning var dessuten helt uforenlig med vedtakets angivelse av at Fjeld etter fisjonen ville eie 100 % av aksjene i Gjølberg & Fjeld AS.

Staten hadde også gjort gjeldende at vedtektsendringen – dersom vedtaket ble sett på som et innløsningsvedtak – ikke var korrekt gjennomført. Skulle man etter kapitalnedsettelsen sitte igjen med et aksjetall på 50, måtte det vært truffet et separat vedtak om såkalt aksjesplitt. Selv om det ikke fremgikk av protokollen, måtte generalforsamlingen i realiteten anses å ha truffet et slikt vedtak. En slik protokollasjonsmangel kunne ikke være avgjørende.

Det var i denne saken ikke særlig tvil om hva partene hadde ment å gjennomføre, nemlig at Gjølbergs aksjer skulle innløses, og at de skulle bli eneeiere i hvert sitt selskap. At de formelle forholdene ved fisjonen var gjennomført på en noe uprofesjonell måte, kunne altså ikke velte fisjonen.

  • 1: Ot.prp. nr. 71 (1995/1996), s. 43.
  • 2: Utv. 2003, s. 796.

© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS