Magma topp logo Til forsiden Econa

Tore Bråthen er professor i forretningsjus ved Handelshøyskolen BI.

«Forsvarlig egenkapital»

Ifølge aksjelovene § 3--4 skal aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper «til enhver tid [...] ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet». Spørsmålet om denne regelen har vært overholdt, er for eksempel reist i forbindelse med de økonomiske vanskelighetene i Enitel. Kravet om forsvarlig egenkapital har imidlertid generell betydning for blant annet styrets disposisjoner i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper.

av Tore Bråthen

Før aksjelovene av 1997 var det ikke lovfestet noe krav om at aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper skulle ha en forsvarlig egenkapital. Men et tilsvarende krav gjaldt nok likevel. Blant annet i en høyesterettsdom fra 1996 (Rt. 1996:672, «Kongeparken»), hvor det heter at «Aksjekapitalen i selskapet var på 50 000 kroner. Som eneste egenkapital ville dette åpenbart vært utilstrekkelig», forutsettes det at selskaper med begrenset deltakeransvar kan være nødt til å ha mer enn lovens minste aksjekapital.

Kravet om at aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper må ha en forsvarlig egenkapital, skal særlig bidra til å ivareta selskapskreditorenes interesser.

Ifølge lovforarbeidene skal selskapskreditorenes interesser i første rekke ivaretas ved at loven fremtvinger oppmerksomhet omkring styrets generelle aktsomhetsplikt i forhold til selskapets økonomiske situasjon og ansvaret for forvaltningen av selskapets midler. Loven skal medvirke til at styret disponerer slik at tap ikke oppstår, men derimot slik at selskapets midler forvaltes best mulig. Er selskapets egenkapital lavere enn forsvarlig, har styret ifølge aksjelovene § 3--5 en nærmere angitt plikt til blant annet å behandle saken, innkalle generalforsamlingen og der foreslå tiltak som vil gi en forsvarlig egenkapital, eller foreslå at selskapet blir oppløst. Denne handleplikten omtales imidlertid ikke nærmere i denne artikkelen.

I tillegg kommer kravet om en forsvarlig egenkapital hos selskapet inn som en skranke for adgangen til å foreta utdeling mv. av selskapets midler. Hvorvidt selskapet har «forsvarlig egenkapital», vil dermed ha betydning for blant annet om det kan utdeles utbytte og eventuelt hvor mye som kan deles ut, i hvilken grad selskaper kan erverve egne aksjer, og om det kan foretas en kapitalnedsettelse. Kravet om forsvarlig egenkapital kommer i så fall inn som et tillegg til de begrensninger som ellers følger av reglene om aksjeselskapers og allmennaksjeselskapers bundne egenkapital.

Dersom styret unnlater å føre tilstrekkelig tilsyn med om selskapet har en forsvarlig egenkapital, eller dersom det vedtar utdelinger eller andre disposisjoner uten hensyn til at selskapet dermed ikke lenger har en forsvarlig egenkapital, kan det medføre erstatningsansvar. For at styret skal kunne bli erstatningsansvarlig, er det imidlertid ikke tilstrekkelig at egenkapitalen er eller blir uforsvarlig lav. Styret må også ha handlet uaktsomt. Kan styret derimot dokumentere at det på en aktsom måte har holdt fokus på selskapets egenkapitalsituasjon, kan styremedlemmene neppe bli holdt erstatningsansvarlig.

Et praktisk råd er derfor å sørge for at spørsmålet om selskapet har en forsvarlig egenkapital, alltid inngår som en fast post for styret. Både det enkelte styremedlem og daglig leder kan kreve at spørsmålet tas opp i styret. Når saken behandles, bør styret foreta en aktsom vurdering av om egenkapitalen er forsvarlig. Det er viktig at det fremgår av styreprotokollen at spørsmålet har vært vurdert på en seriøs og samvittighetsfull måte.

Bedømmelsen av om selskapet har en forsvarlig egenkapital, er vanskelig. Den må bygge på en forutsetning om fortsatt drift av virksomheten dersom dette fremstår som mest sannsynlig. Fremstår det derimot som mest sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet, må dette legges til grunn. Ved avgjørelsen av hvilke forutsetninger bedømmelsen skal bygge på, er det trolig et sammenfall mellom grunnleggende regnskapsprinsipper og aksjelovene. Forutsetningen om fortsatt drift skal derfor legges til grunn dersom avvikling ikke er det mest sannsynlige alternativet innenfor en tidshorisont på minst ett år.

For å kunne ta stilling til om et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap har en forsvarlig egenkapital, må det klarlegges hva som i denne forbindelse skal tas i betraktning som selskapets «egenkapital». Ifølge lovforarbeidene er det selskapets reelle egenkapital, altså ikke den balanseførte egenkapitalen, som er utgangspunktet for vurderingen av om egenkapitalen er forsvarlig.

På den ene side kan det således tas hensyn til merverdier i eiendeler, uten hensyn til om det er adgang til å balanseføre dem. Dette gjelder for eksempel merverdi i et tilfelle hvor selskapet har valgt å foreta kostnadsføring til tross for at det ville vært adgang til balanseføring, noe som typisk kan være tilfellet ved FoU-kostnader. Et annet eksempel er at selskapet ervervet en forretningseiendom da eiendomsprisene var lave, men at regnskapsreglene ikke tillater oppskriving selv om eiendommen senere har hatt en betydelig verdiøkning.

Dersom selskapet mener at det har en reell egenkapital som er høyere enn den balanseførte, må dette ha grunnlag i en forsvarlig vurdering. Merverdier utover balanseført egenkapital bør derfor kunne dokumenteres eller sannsynliggjøres, for eksempel ved takster. For at ikke-balanseførte merverdier skal tas i betraktning, bør det nok være snakk om merverdier utover de helt bagatellmessige.

Ved vurderingen av om egenkapitalen er forsvarlig, er det et spørsmål om det kan tas hensyn til goodwill som ikke fremgår av balansen. Som utgangspunkt må også goodwill være relevant ved vurderingen av om egenkapitalen er forsvarlig. Men ettersom goodwill kan være vanskelig å bedømme, bør det nok stilles strenge krav til at verdien er sannsynliggjort. Har selskapet over en lengre periode vist underskudd som har hatt til følge at den bokførte egenkapitalen blir uforsvarlig lav, er det lite trolig at selskapet vil være i stand til å generere fremtidige kontantstrømmer som motstykket til goodwill. Derimot kan det lettere tenkes at selskapet har goodwill av betydning hvis selskapets underskudd er resultat av enkeltstående hendelser, for eksempel konkurs hos en kunde, vesentlig tap eller nedskrivning på aksjer uten direkte sammenheng med selskapets underliggende inntjening.

På samme tid som det skal vurderes om selskapet har en forsvarlig egenkapital, kan det foreligge et overtakelsestilbud som overstiger den balanseførte egenkapitalen. Spørsmålet er om dette skal tas som en indikasjon på om selskapet har ikke-balanseført goodwill. Svaret må være at et overtakelsestilbud ikke uten videre kan oppfattes som et uttrykk for merverdier. Dette skyldes at en potensiell kjøper i sitt tilbud vil kunne inkludere synergieffekter mellom eget selskap og vedkommende selskap, noe som ikke vil kunne si noe om det aktuelle selskapets egenkapital. Trolig er det bare antatte fremtidige kontantstrømmer som kan nyttiggjøres uavhengig av en eventuell overtakelse, som vil være relevante.

Har selskapet et nyutviklet produkt, kan dette gi grunn til forventning om fremtidig inntjening. Bare verdien etter fradrag for kostnader til markedsføring og innarbeidelse av produktet på markedet samt risikoen for at produktet ikke blir lønnsomt, kan tas i betraktning.

Hvis styret er i tvil om selskapets reelle egenkapital også inkluderer goodwill mv., kan det ifølge lovforarbeidene normalt holde seg til den balanseførte verdien.

På den annen side må det også tas hensyn til forpliktelser som ikke fremgår av balansen. Dette kan for eksempel være kausjonsansvar og garantier i den grad disse bare spesifiseres i noter til årsregnskapet.

Lovteksten gir ikke nærmere veiledning om hva som ligger i at egenkapitalen i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper skal være «forsvarlig». Et utgangspunkt må imidlertid være at selskapet skal ha en egenkapital som er tilpasset den virksomheten selskapet driver, slik at det er sannsynlig at selskapets forpliktelser vil kunne bli oppfylt etter hvert. Både tidsaspektet og hvor sikre forpliktelsene er, må her tas i betraktning. Hvorvidt selskapet er i stand til å oppfylle en forpliktelse som ligger nær i tid og er sikker, for eksempel neste lønnsutbetaling, må veie tyngre i vurderingen enn muligheten for å kunne oppfylle forpliktelser som er fjerne i tid og usikre, for eksempel et mulig fremtidig søksmål på grunn av produktfeil.

Vurderingen av om selskapets egenkapital er forsvarlig, må skje med utgangspunkt i styrets kunnskaper mv. da vurderingen av egenkapitalen måtte foretas. Regelen om at aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper skal ha en forsvarlig egenkapital, er ingen konsesjon til etterpåklokskap.

Ved vurderingen av om selskapet har en forsvarlig egenkapital, er egenkapitalens størrelse det selvfølgelige utgangspunkt. Er egenkapitalen lavere enn virksomheten skulle tilsi, foreligger et tungtveiende argument for at egenkapitalen er uforsvarlig lav.

En isolert bedømmelse av selskapets egenkapital er likevel ikke tilstrekkelig til å kunne konstatere at egenkapitalen ikke er forsvarlig. Også selskapets finansieringssituasjon vil være relevant, herunder forfallstidspunkt og vilkår for selskapets gjeld. At selskapet har finansiering ved ansvarlig lån, kan således tilsi at en ellers svært lav egenkapital likevel er forsvarlig. Det samme må gjelde dersom selskapet har garanti fra aksjonærer eller et annet selskap i samme konsern. Trolig må det også være relevant om selskapet kan forvente tilførsel av kapital ved kapitaltap, noe som kan være situasjonen for et datterselskap der et økonomisk velfundert morselskap av forretningsmessige grunner ikke kan la datterselskapet gå konkurs.

Det følger direkte av ordlyden i aksjelovene at vurderingen av om egenkapitalen er «forsvarlig», må skje ut fra risikoen og omfanget av virksomheten i selskapet. Ved denne bedømmelsen må risiko og omfang ses i sammenheng.

Et relevant moment ved vurderingen i forhold til virksomhetens «risiko», er selvfølgelig om selskapets virksomhet er risikoeksponert. Selskaper innenfor bransjer som er risikoeksponerte, må ha større egenkapital enn selskaper i bransjer som er lite påvirket av konjunkturer og markedsmessige svingninger. For eksempel må et entreprenørselskap som baserer sin virksomhet på anbudsarbeid til fast pris, ha større kapitalbuffer enn et handelsselskap som over lengre tid har drevet med stabile bruttoavanser og kostnadsstruktur. Selskaper som er påvirket av sesongsvingninger, må ha tilstrekkelig høy egenkapital til å komme igjennom lavsesongen.

Forsikringsdekning kan gjøre at selskapet behøver mindre egenkapital enn et selskap som mangler forsikringsdekning. Forsikringen kan gjøre at selskapets virksomhet ikke er særlig risikoeksponert.

Omfanget av selskapets virksomhet kan også påvirke behovet for egenkapital. Et stort selskap har ofte større kapitalbehov enn et lite. For eksempel kan et selskap som består av to divisjoner, selge ut den ene og dermed sitte igjen med vesentlig større egenkapital enn påkrevet.

Videre er det relevant om det er snakk om en situasjon med ordinær drift, eller om det skal skje utvidelser av virksomheten. Om selskapet er i etableringsfasen eller i en ekspansiv fase, foreligger det normalt etableringskostnader i forbindelse med innarbeidelse på markedet o.l. Dette må tas i betraktning i forbindelse med vurderingen av om egenkapitalen er forsvarlig, slik at det kan godtas en objektivt sett svakere økonomisk stilling enn for selskaper som er i en normal driftsfase. For selskaper i etableringsfasen eller i en ekspansiv fase må det tas stilling til om virksomheten utvikler seg i samsvar med planer og budsjetter som er lagt opp med tanke på en sunn økonomisk utvikling i selskapet.

Dersom selskapet ekspanderer, må egenkapitalen bygges opp planmessig i forhold til virksomheten. For at egenkapitalen skal være forsvarlig, må egenkapitalen være slik at likviditetsbehovet også i lavsesongene er ivaretatt.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS