Magma topp logo Til forsiden Econa

Per Helge Stoveland er advokat ved advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers DA.

Fusjon og fisjon som skattefelle

En fusjon eller fisjon kan i stor utstrekning gjennomføres uten beskatning og føre til at en får utnyttet skattemessige fradragsposisjoner som ellers kunne ha gått tapt. Likningsmyndighetene har imidlertid virkemidler som kan medføre uventede skatteregninger.

av Per Helge Stoveland

Helt siden 1920-tallet har en kunnet fusjonere og fisjonere aksjeselskaper uten at det utløser beskatning, verken for selskapene eller for aksjonærene. Lovreglene om fusjon og fisjon, som vi først fikk i 1997, bygger på at fusjonen eller fisjonen skal skje til skattemessig kontinuitet, det vil si at det selskapet som overtar eiendeler og forpliktelser ved en fusjon eller fisjon, også overtar skatteposisjonene fra selskapet som blir «slukt» ved fusjonen eller blir delt opp ved en fisjon. Hvis en eiendel som ble anskaffet for 1 million kroner er nedskrevet skattemessig til 20 000 kroner, må det overtakende selskapet overta avskrivningsgrunnlaget på 20 000 kroner, selv om eiendelen kanskje har en reell verdi på 500 000 kroner. På tilsvarende måte videreføres skattemessige fradragsposisjoner. AS A har for eksempel et stort fremførbart underskudd. Når AS A fusjoneres inn i AS B, kan AS B utnytte underskuddet mot inntekter som AS B får etter fusjonen.

For at fusjonen eller fisjonen skal være skattefri etter disse reglene, må den være gjennomført korrekt selskapsrettslig og regnskapsmessig. Fusjoner og fisjoner skal som utgangspunkt regnskapsføres etter transaksjonsprinsippet, men i visse tilfeller skal en bygge på kontinuitet. En har sett eksempler på at skattemyndighetene har ment at hele fusjonen eller fisjonen skal behandles som en skattepliktig transaksjon, med betydelige skattepliktige gevinster som konsekvens, fordi en ikke har bygd på riktig regnskapsprinsipp. Det er tvilsomt om mindre brudd på disse reglene uten videre medfører at hele fusjonen eller fisjonen anses som en skattepliktig transaksjon. Hvis regnskapet rettes opp slik at en bygger på riktig regnskapsprinsipp, er det neppe grunnlag for en slik tilsidesettelse.

UTNYTTELSE AV FRADRAG

Fradragsposisjoner som overføres i forbindelse med fusjonen, har i noen grad vært forsøkt utnyttet ved at en har kjøpt opp og fusjonert «tomme» selskaper, som kun har et stort fremførbart underskudd. Selv om selskapet ellers er uten verdier, kan en underskuddsposisjon ha stor verdi hvis den kan utnyttes mot et overskudd. Der det nærmest bare er underskuddsposisjonen som overføres ved fusjonen, har Høyesterett i noen tilfeller satt fusjonen til side og nektet underskuddsfremføring fordi transaksjonen i all hovedsak har vært skattemessig begrunnet. I tillegg til disse ulovfestede gjennomskjæringsreglene ble det i forbindelse med lovfestingen av fusjons- og fisjonsreglene gitt en egen bestemmelse som kan hindre utnyttelse av slike fradragsposisjoner (skatteloven § 11-7 fjerde ledd). Ifølge denne bestemmelsen kan blant annet underskudd falle bort hvis det er sannsynlig at utnyttelse av slik posisjon er det «overveiende motiv» for fusjonen eller fisjonen. Ut fra lovforarbeidene skal det mindre til for å avskjære skatteposisjonen etter denne bestemmelsen enn det som skal til for å sette en fusjon eller fisjon til side etter ulovfestede gjennomskjæringsregler.

Forarbeidene til loven bygger på at regelen skal hindre misbruk, og at utnyttelse av skatteposisjonen ikke skal være det primære formål ved fusjonen eller fisjonen. En fusjon vil som oftest være begrunnet i at ressursene kan utnyttes mer rasjonelt hvis en samler dem. Hvis ett av selskapene som skal fusjoneres, har en slik fradragsposisjon, bør slike forretningsmessige hensyn og ikke underskuddsposisjonen være det primære argumentet.

Jeg kan ikke se at bestemmelsen til nå har vært anvendt av domstolene. Likningsmyndighetene synes imidlertid å ha begynt å anvende bestemmelsen i stadig større utstrekning, særlig når det er store underskudd som videreføres ved fusjonen. Når bestemmelsen blir brukt, legges det særlig vekt på om fusjonen medfører noen driftsforbedring av betydning. I praksis kan dette være vanskelig å påvise. En kan selvsagt ikke bare ta hensyn til driftsresultatene før og etter fusjonen. Hvis resultatet er blitt svakere etter fusjonen, kan det tenkes at resultatet hadde blitt enda svakere uten fusjonen. Det kan også tenkes at fusjonen ikke ga de synergieffekter som en hadde forventet. Det er situasjonen slik den fremsto på beslutningstidspunktet for fusjonen, som må være avgjørende, ikke den etterfølgende utviklingen.

FØRE VAR

Forut for fusjonen bør man foreta en gjennomgang av fordelene man søker å oppnå, og dette bør gjenspeiles i fusjonsavtalen. Hvis likningsmyndighetene tar opp spørsmålet, vil det ha betydning om en forut for fusjonen foretar beregninger og vurderinger som viser fordelene en regner med å oppnå ved fusjonen. Hvis en har en betydelig skatteposisjon og ikke kan påvise slike forretningsmessige fordeler, kan en ha et problem. Typisk vil dette gjelde når det meste av aktiviteten i det innfusjonerte selskapet er opphørt og det heller ikke overføres noen eiendeler av betydning.

Det fremgår klart av lovforarbeidene at bestemmelsen ikke skal kunne anvendes hvis fradragsposisjonen kunne vært utnyttet av selskapet selv, uten fusjonen. Hvis de fusjonerte selskapene tidligere var en del av et skattemessig konsern, ville en -- uten fusjonen -- hatt mulighet til å utnytte underskuddet ved hjelp av konsernbidrag. Konsernbidrag kan ytes, selv om det ikke er virksomhet i mottakerselskapet. Selskapet skal ikke stilles svakere enn det som ville vært tilfellet uten fusjonen. På den annen side kan ikke det faktum at en ikke ville fått utnyttet skatteposisjonen uten fusjonen, være nok til å avskjære skatteposisjonen. En fusjon vil ofte nettopp ha til hensikt å skape økt lønnsomhet. En kan for eksempel tenke seg at AS A, som går dårlig, fusjoneres inn AS B fordi aksjonærene i AS B ser synergieffekter av at AS A's virksomhet integreres i virksomheten i AS B. Hvis disse synergieffektene har reell betydning, burde det ikke være grunnlag for å anvende bestemmelsen.

I praksis kan en se tendenser til at likningsmyndighetene er forholdsvis raskt ute med å forsøke å anvende bestemmelsen når det overføres skatteposisjoner av noen betydning. Likningsmyndighetene har en tendens til å se hen til verdien av underskuddet, som lett kan verdsettes i kroner og øre, mens en i noen tilfeller blir møtt med manglende forståelse for de synergieffekter som påvises. En streng praktisering av bestemmelsen kan lett medføre at en unnlater å foreta fusjoner og fisjoner.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS