Magma topp logo Til forsiden Econa

Ikke-kontraktfestede relasjoner i forretningslivet

En forstudie

Foreløpige funn viser at forretningsfolk ofte unnlater å foreta nøyaktig planlegging av visse relasjoner, og at de sjelden bruker juridiske tiltak for å justere disse relasjonene eller løse tvister. Planlegging og juridisk godkjennelse er ofte unødvendig og kan innebære uønskede konsekvenser. Transaksjoner blir planlagt og juridiske sanksjoner benyttes når fordelene anses å oppveie ulempene. Ansvaret for å avgjøre hvorvidt fordelene ved å bruke avtalerettslige tiltak oppveier ulempene, hviler hos enkeltmennesker som har ulike roller i systemet. Denne rollen har innflytelse på den beslutningen som blir tatt.

Artikkelen er oversatt av Johan Rygge

Gjengitt fra American Sociological Rewiew 25, 55-70

«I alle fall er selgere, innkjøpspersonale eller driftspersonale som regel ukjent med hva som står med fint trykk på baksiden av skjemaene de vanligvis benytter.»«Standardkontraktene som brukes av papirfabrikantene ved salg til utgiverne av magasiner og ukeblad, har en prisklausul som sannsynligvis er for uklar til å kunne håndheves juridisk.»«Folk i salgsavdelingene er negative til kontrakter. Kontraktsmessige forhandlinger er bare en ytterligere hindring på veien mot et salg.»

Hva er poenget med avtalerett, hvem benytter den, og hvordan? Fullstendige svar ville medføre en undersøkelse av nesten enhver type transaksjoner mellom enkeltmennesker og organisasjoner. I denne rapporten har forskningen blitt begrenset til transaksjoner mellom forretningsforetak, og i hovedsak til produsenter. 1 Videre vil denne rapporten begrenses til en presentasjon av funnene som vedrører hvorvidt avtaleretten blir brukt eller ikke, samt til en tentativ forklaring på disse funnene. 1 Denne forskningen er første fase i en vitenskapelig studie. 1 Den viktigste forskningsteknikken medførte intervjuer med 68 forretningsfolk og advokater som representerte 43 selskaper og 6 advokatfirmaer. Intervjuene rangerte fra en trettiminutters avvisning fra en uinteressert og opptatt salgssjef, der det ikke var mulig å få stilt alle spørsmålene, til en seks timers diskusjon med et stort selskaps toppjurist. Det ble tatt detaljerte notater under intervjuene og diktert en komplett rapport fra hvert intervju, som regel ikke senere enn kvelden etter at intervjuet hadde funnet sted. Alle utenom to av selskapene hadde fabrikker i Wisconsin: 17 av dem var produsenter av ulike former for maskineri, men ingen laget matvarer, vitenskapelige instrumenter, tekstiler eller petroleumsprodukter. Av den grunn kan mulighetene for feil som følge av skjevhet i utvalget være store. 1 Imidlertid har eksisterende kunnskap for en stor del vist seg å være inadekvat for å tillate mer rigorøse fremgangsmåter - som at man ennå ikke kan utforme mange presise spørsmål som skal stilles til et systematisk utvalgt antall av de «rette menneskene». Det har blitt brukt mye tid på å fiske etter relevante spørsmål eller svar, eller begge deler.

Gjensidighet, byttetransaksjoner eller kontraktfestede avtaler har lenge vært av interesse for sosiologer, økonomer og advokater. Likevel har hver disiplin en ufullstendig oppfatning av denne formen for atferd. Denne studien representerer en jussprofessors anstrengelser for å dra nytte av sosiologiske ideer og empirisk undersøkelse. Den understreker blant annet funksjonene og dysfunksjonene ved å bruke kontraktfestede avtaler for å løse problemene ved byttetransaksjoner og hvilken innflytelse den enkeltes rolle har i vurderingen av hvorvidt fordelene ved kontraktfestede avtaler oppveier ulempene.

For å diskutere når det brukes kontraktfestede avtaler eller ikke, er det nødvendig å definere termen «kontraktfestet avtale». Denne termen vil her bli brukt for å referere til instrumenter som brukes til å utføre byttetransaksjoner. Kontraktfestet avtale er ikke synonymt med selve byttetransaksjonen, som i seg selv kan bli beskrevet som kontraktsmessig. Heller ikke blir uttrykket avtalefestet kontrakt brukt for å referere til en skriftlig avtale. Kontraktfestet avtale, slik jeg bruker uttrykket her, innebærer to distinkte elementer: a) rasjonell planlegging av transaksjonen med omhyggelige bestemmelser vedrørende så mange fremtidige eventualiteter det er mulig å forutse, og b) tilstedeværelse eller bruk av faktiske eller potensielle juridiske sanksjoner for å gjennomføre transaksjonen eller å kompensere for eventuelle konsekvenser dersom den ikke gjennomføres.

Disse instrumentene for å utføre transaksjoner kan brukes eller eksistere i varierende grad, slik at transaksjoner kan beskrives relativt sett som at de medfører en mer eller mindre kontraktsmessig utforming ved a) å skape en bytterelasjon eller b) å løse problemer som måtte oppstå gjennom slike relasjoner. For eksempel kan General Motors si seg enig i å kjøpe Buick Divisions samlede behov for aluminium i ti år fra Reynolds Aluminum. I dette tilfellet ville de to store selskapene sannsynligvis planlegge sine relasjoner omhyggelig. Planen ville sannsynligvis innebære en omfattende prissettingsformel for å møte fluktueringer i markedet, en avtale om hva som skulle skje dersom en av partene ble utsatt for streik eller brann, en definisjon av Reynolds' ansvar for kvalitetskontroll og for tap som skyldes for dårlig kvalitet, og mange andre bestemmelser. Slik uttrykket kontraktfestet avtale brukes her, er dette en mer kontraktsmessig metode for å skape et bytteforhold enn en huseiers mer avslappede avtale med en eiendomsmegler, der megleren gis en eksklusiv rett til å selge eierens hus uten at det er satt opp klausuler som omhandler konsekvensene av mange lett forutsigbare (og kanskje til og med høyst sannsynlige) eventualiteter. I begge tilfeller kan juridisk gyldige og gjennomførbare kontrakter ha blitt satt opp eller ikke, men det må erkjennes at eksistensen av en juridisk sanksjon ikke nødvendigvis har noen sammenfallende relasjon med graden av rasjonell planlegging som er foretatt av partene, med unntak av visse rettslige minimumskrav til ansvar og forpliktelser. Muligens vil General Motors eller Reynolds aldri noensinne anlegge sak mot hverandre eller en gang henvise til den skriftlige avtalen de har undertegnet for å løse spørsmål som måtte komme opp i løpet av tiårsperioden, mens eiendomsmegleren kanskje vil bringe visse ting for retten eller true med dette overfor huseieren. Meglerens form forproblemløsning ville i dette tilfellet være mer kontraktsmessig enn den formen General Motors og Reynolds har anvendt, og på denne måten reversere de relasjonene som eksisterte med hensyn til «kontraktsmessighet» vedinngåelsen av bytteforholdet.

TENTATIVE FUNN

Det er vanskelig å generalisere i forbindelse med bruk eller ikke bruk av kontraktfestede avtaler i produksjonsindustrien. Imidlertid er det på dette tidspunkt mulig å foreta et visst antall observasjoner med rimelig nøyaktighet. Bruk eller ikke bruk av kontraktfestede avtaler ved inngåelse av bytterelasjoner og ved problemløsing vil bli tatt opp senere.

Inngåelse av bytterelasjoner

Ved inngåelse av bytterelasjoner kan forretningsfolk i større eller mindre grad planlegge i forbindelse med flere typer saker. Før funnene med hensyn til ulike former for praksis ved inngåelse av bytterelasjoner rapporteres, er det nødvendig å beskrive hva som kan være gjenstand for planlegging i en avtale, og de ulike formene for planlegging som er mulige.

Parter som forhandler om en kontrakt, kan legge planer vedrørende flere typer saker:

  • De kan planlegge hva de hver for seg skal gjøre eller avstå fra å gjøre, f.eks. kan S si seg enig i å levere ti biler av merket Studebaker, firedørs sedan, modell 1963, til B på en viss dato i bytte for en spesifisert sum penger.
  • De kan planlegge hvilken innvirkning visse eventualiteter skal ha på deres forpliktelser, f.eks. hva som skal skje med forpliktelsene til B og S dersom S ikke kan levere bilene på grunn av en streik på Studebaker-fabrikken.
  • De kan planlegge hva som skal skje dersom en av dem unnlater å oppfylle avtalen, f.eks. dersom S leverer ni av bilene to uker for sent.
  • De kan planlegge arrangementet sitt slik at det er en juridisk gyldig kontrakt, altså slik at det ville være mulig å gå til juridiske sanksjoner for å få kompensasjon for skader som påføres B som resultat av at S ikke leverer bilene til rett tid.

For hver av disse sakene kan det foreligge ulike grader av planlegging fra partene.

  • De kan planlegge eksplisitt og omhyggelig, f.eks. kan S si seg enig i å levere ti 1963-modell Studebaker sedan, firedørs, med sekssylindrede moterer, automatgir og andre spesifiserte detaljer - som skal yte i henhold til en spesifisert standard i et visst tidsrom.
  • De kan ha oppnådd en gjensidig, men stilltiende enighet om ulike saker, f.eks. kan det være slik at selv om saken aldri ble nevnt under forhandlingene, kan både S og B gå ut fra at B kan komme til å kansellere sin bestilling før bilene er levert dersom B's drosjevirksomhet må skjæres ned så mye at B ikke lenger har bruk for ytterligere ti biler.
  • De kan ha to stilltiende, ikke samsvarende oppfatninger om et tema, f.eks. kan S anta at dersom en av bilene ikke oppfyller den spesifiserte standarden i et visst tidsrom, er alt S behøver å gjøre, å reparere eller erstatte den. B kan anta at S i tillegg må kompensere B for tapt fortjeneste.
  • Det kan være mulig at de aldri har tenkt på saken, f.eks. at verken S eller B planla avtalen slik at den skulle være en juridisk bindende kontrakt.

Selvsagt er det første og fjerde punktet som her er nevnt, de ekstreme tilfellene, og punkt to og tre mellomliggende punkter. Det er klart at også andre mellomliggende punkter kan tenkes, f.eks. at S og B unnlater å spesifisere hvorvidt drosjene skulle ha automatgir eller manuell girkasse. Planleggingen deres er ikke så omhyggelig og eksplisitt som i det foregående eksemplet.

Følgende diagram representerer dimensjonene i å opprette et bytteforhold lik det som nettopp har blitt nevnt, med «X»-er som representerer eksemplet med S og B's kontrakt om ti drosjer.

figur

Figur 1: Dimensjoner i et bytteforhold

De fleste større selskaper forsøker i likhet med mange mindre virksomheter å planlegge omhyggelig og omfattende. Viktige transaksjoner som ikke faller inn under selskapets vanlige forretningsvirksomhet, blir behandlet med særskilte kontrakter. For eksempel ble Empire State Building nylig solgt for $ 65 millioner. Mer enn hundre advokater, som representerte 34 parter, produserte en 400-siders kontrakt. Et annet eksempel kan finnes i avtalen om teknisk hjelp mellom et ledende amerikansk gummiselskap og et japansk firma. Avtalen omfattet flere millioner dollar, og kontrakten besto av 88 bestemmelser over 17 sider. De tolv bedriftsadvokatene (advokater som arbeider for ett selskap fremfor flere klienter) som ble intervjuet, uttalte at alle utenom de minste bedriftene omhyggelig planla de fleste transaksjoner av noen størrelse. Store selskaper har prosedyrer som sikrer at visse typer transaksjoner blir gjennomgått av deres juridiske og økonomiske avdelinger.

Mer rutinemessige transaksjoner blir vanligvis behandlet med det man kan kalle standardisert planlegging. En bedrift har et sett med vilkår og betingelser for kjøp, salg eller begge deler trykt på de forretningsdokumentene som brukes ved slike transaksjoner. På denne måten kan ting som skal selges, og prissetting planlegges særskilt for hvert enkelt tilfelle, men standardbestemmelser vil videre utdype detaljer og krav og dekke de andre områdene i planleggingen. Typisk nok er disse vilkårene og betingelsene uttrykt i lange setninger og med små bokstaver på baksiden av formularene. For eksempel er det trykt 24 åttepunkts avsnitt på baksiden av bestillingsskjemaet til Allis Chalmers Manufacturing Company. Bestemmelsene

  • beskriver delvis krav om hva som skal kunne gjøres, f.eks. «IKKE SVEIS STØPEGODS UTEN VÅRT SAMTYKKE».
  • planlegger innvirkningen av eventualiteter, f.eks. «... i tilfelle selgeren utsettes for funksjonsfeil som følge av naturkatastrofer, krig, offentlige inngrep, prioriteringer eller allokeringer, kjøpers handlinger, brann, flom, streik, sabotasje eller andre årsaker utenfor selgers kontroll, skal tidspunkt for ferdigstillelse forlenges med et tidsrom som tilsvarer tidsrommet til en slik forsinkelse dersom selger gir kjøper skriftlig beskjed om årsaken til enhver slik forsinkelse innen rimelig tid etter at denne har tatt til».
  • planlegger for innvirkningen av funksjonsfeil, f.eks. «kjøper, uten å si fra seg noen annen juridisk rettighet, forbeholder seg retten til å kansellere bestillingen uten kostnader eller å utsette levering av ethvert av de produkter som dekkes av denne ordre, som ikke blir avsendt på et rimelig tidspunkt i henhold til de datoer man har kommet til enighet om».
  • planlegger for en juridisk sanksjon, f.eks. klausulen «uten å si fra seg noen annen juridisk rettighet» i eksemplet som nettopp ble nevnt.

I større selskaper blir slike «pansrede» kontraktfestede avtaler utformet av bedriftens egne advokater eller de eksterne juristene bedriften vanligvis benytter. I mindre firmaer blir slike bestemmelser gjerne trukket opp av bransjens handelsorganisasjon, kopiert fra en konkurrent eller funnet på formularer som kjøpes fra et trykkeri. I alle fall er selgere, innkjøpspersonale eller driftspersonale som regel ukjent med hva som står med fint trykk på baksiden av skjemaene de vanligvis benytter. Likevel er det ofte de alminnelige forretningsprosedyrene som legger grunnlaget for denne standardiserte planleggingen. For eksempel kan innkjøpspersonalet være nødt til å bruke et bestillingsskjema slik at alle transaksjoner blir tildelt et nummer i henhold til bedriftens bokføringssystem. Av denne grunn vil det påkrevde bokføringsskjemaet inneholde den nødvendige planleggingen av transaksjonsforholdet trykt på baksiden. Dersom selgeren ikke har innsigelser mot denne planleggingen og aksepterer ordren, vil kjøperens «fine trykk» bestemme. Hvis selgeren har innsigelser, kan uenighet avgjøres gjennom forhandlinger.

Denne typen standardisert planlegging er meget vanlig. Det ble sendt forespørsel om kopier av forretningsdokumenter som ble brukt ved kjøp og salg, til omtrent 6000 produksjonsfirmaer som opererer i Wisconsin. Det kom omtrent 1200 svar, og 850 selskaper brukte en eller annen form for standardisert planlegging. Med bare få unntak var de bedriftene som ikke svarte, og de 350 som forklarte at de ikke brukte standardisert planlegging, meget små produsenter, slik som lokale bakerier, brusprodusenter og pølsemakere.

Selv om forretningsfolk kan foreta en omhyggelig og fullstendig planlegging og ofte gjør dette, er det klart at ikke alle byttetransaksjoner blir ryddig og klart rasjonalisert. På tross av at de fleste forretningsfolk tror at en klar beskrivelse av både selgerens og kjøperens forpliktelser er selvsagt og i samsvar med vanlig fornuft, lever de ikke alltid opp til dette idealet. Bedriftsadvokaten og innkjøperen ved en middels stor produsent av bildeler rapporterte at deres ingeniører flere ganger hadde forpliktet selskapet til å kjøpe kostbare maskiner uten adekvate spesifikasjoner. Ingeniørene hadde satt opp omhyggelige spesifikasjoner vedrørende maskintype og hvordan de skulle konstrueres, men hadde unnlatt å kreve at maskinene skulle produsere spesifiserte resultater. En advokat og en revisor forklarte begge at de fleste uenigheter vedrørende kontrakter oppsto på grunn av uklarheter i spesifikasjonene.

Forretningsfolk foretrekker ofte å stole på «en manns ord» i et kort brev, et håndtrykk eller «alminnelig ærlighet og anstendighet» - selv når transaksjonen medfører at man utsetter seg for alvorlig risiko. Sju advokater fra advokatfirmaer som var involvert i forretningstransaksjoner, ble intervjuet. De klaget over at forretningsfolk ønsker å «gjøre det enkelt og unngå papirarbeid», selv ved transaksjoner som innebærer store pengesummer og betydelig risiko. Én erklærte at han var «lei av å bli fortalt 'Vi kan stole på gamle Max' når problemet ikke handler om ærlighet, men om å komme frem til en avtale som begge kan forstå». En annen sa at når forretningsfolk forhandler, snakker de ofte bare i avslappede, generelle vendinger, tror de har en kontrakt, men unnlater å komme til enighet om noen av de harde, ubehagelige spørsmålene som avtalen medfører, inntil de tvinges til dette av en advokat. To advokater med selvstendig praksis hadde andre oppfatninger. Én mente at store selskaper i alminnelighet planla viktige byttetransaksjoner, selv om han innrømmet at saker iblant kunne bli etterlatt i en relativ uklar tilstand. Den andre dissenteren representerer et stort, offentlig selskap som vanligvis kjøper tungt utstyr og bygninger. De ansatte hos leverandøren kommer til selskapets område for å installere utstyret og oppføre bygningene, og de kan bli skadet under arbeidet mens de er på selskapets eiendom. Selskapet har blitt saksøkt av slike ansatte så ofte at det planlegger innkjøp ved hjelp av en advokat, slik at leverandøren tar på seg sin del av ansvaret.

Videre kan standardisert planlegging bryte sammen. I eksemplet på slik planlegging som ble gitt tidligere, ble det antatt at innkjøperen ville benytte sitt selskaps skjema med de 24 avsnittene trykt på baksiden, og at selgeren ville godta dette eller ha innsigelser mot ethvert punkt han ikke likte. Imidlertid kan det være at selgeren unnlater å lese kjøperens 24 avsnitt med fint trykk, og kan godta kjøperens ordre på selgerens eget skjema for ordrebekreftelse. Dette skjemaet har vanligvis ti til femti avsnitt som favoriserer selgeren, og det er sannsynlig at disse bestemmelsene ikke er i samsvar med kjøperens bestemmelser. Selgerens skjema for ordrebekreftelse kan bli mottatt av kjøperen og gjennomgått av en kontormedarbeider. Denne vil leseforsiden av skjemaet, men ikke den lille skriften på baksiden - fordi han verken har tid eller evne til å analysere den lille skriften på de 100 til 500 slike skjemaene han må lese gjennom hver dag. Avtalens forside - der varer og pris er spesifisert - korresponderer sannsynligvis med forsiden av innkjøpsordren. Dersom den gjør det, blir de to skjemaene arkivert. På dette tidspunkt er det sannsynlig at både selger og kjøper går ut fra at de har planlagt en byttetransaksjon og satt opp en kontrakt. Likevel har de ikke det, fordi de ikke har kommet til enighet om det som står trykt på baksiden av skjemaene. Denne praksisen er vanlig nok til å ha fått et navn. Jusslærere kaller den «skjemakrigen».

Ti av de tolv innkjøperne som ble intervjuet, sa at bestemmelsene på baksiden av deres ordreskjema og bestemmelsene på baksiden av selgerens skjema for ordrebekreftelse ville være forskjellige eller inkonsistente. Likevel ville de gå ut fra at kjøpet var komplett uten å medføre videre tiltak, med mindre en av leverandørens bestemmelser ville møtes med virkelige innsigelser. Videre ville de bare unntaksvis bry seg med å lese den lille skriften på baksiden av leverandørens skjema. På den annen side insisterte en av innkjøperne på at det måtte oppnås enighet med hensyn til den lille skriften, men dette var vedkommende som representerte det store selskapet hvis advokat rapporterte at det utviste stor nøyaktighet ved planleggingen. Den andre innkjøperen, som sa at hans selskap ikke hadde noe problem i forbindelse med skjemakrigen, arbeider for en avdeling av et av de største produksjonsselskapene i USA. Likevel kan selskapet ha et slikt problem uten å være klar over det. Innkjøperen sender vanligvis både en bestillingsordre og et annet skjema, som leverandøren blir bedt om å undertegne og sende tilbake. Dette andre skjemaet erklærer at leverandøren godtar kjøperens vilkår og betingelser. Selskapet innehar tilstrekkelig forhandlingskraft til å tvinge leverandører til å undertegne og returnere skjemaet, og innkjøperen må kunne forevise en av selskapets revisorer et slikt skjema i undertegnet stand i forbindelse med hver enkelt ordre som blir utstedt. Likevel returnerer leverandørene ofte dette skjemaet fra kjøperensammen med deres eget skjema for ordrebekreftelse, som inneholder motstridende bestemmelser. Innkjøperen kaster leverandørens skjema og arkiverer sitt eget. I et slikt tilfelle har leverandøren selvsagt ikke sagt seg enig i kjøperens bestemmelser. Det finnes ingen avtale og ingen kontrakt.

16 salgssjefer ble spurt om skjemakrigen. Ni sa at det ofte ikke ble utformet noen avtale som ble styrt av liten skrift, mens sju sa at dette ikke medførte noe problem. Fire av de sju arbeidet for selskaper hvis viktigste kunder er de store bilfabrikantene eller de store fabrikantene av papirprodukter. Disse kundene forlanger at deres betingelser og vilkår styrer ethvert kjøp, de er i alminnelighet dyktige til å få bekreftet at leverandørene underkaster seg deres bestemmelser, og de har forhandlingskraft nok til å få sin vilje igjennom. De andre tre salgssjefene som ikke har noe problem med skjemakrigen, arbeider for produsenter av spesielle industrimaskiner. Deres selskaper er omhyggelige med å komme frem til fullstendige avtaler med sine kunder. To av disse mennene understreket at de ikke kunne ta noen sjanser, fordi en så stor del av deres selskapers kapital er bundet opp til å bygge hver enkelt maskin. Den andre salgssjefen hadde blitt påvirket av et søksmål på over en halv million dollar mot en av konkurrentene. Søksmålet ble reist av en kunde da konkurrenten var ute av stand til å levere en maskin og derved sette den i drift til avtalt tid. Salgssjefen som ble intervjuet, sa at hans selskap ikke kunne garantere at maskinene de laget, ville fungere perfekt i henhold til et spesifisert tidspunkt, fordi de er konstruert for å imøtekomme kundens krav, noe som kan medføre store konstruksjonsproblemer. Som resultat av dette blir kontrakter omhyggelig forhandlet frem.

En stor produsent av emballasjematerialer gjennomgikk sine bøker for å finne ut hvor ofte de hadde unnlatt å komme til enighet om vilkår og betingelser med sine kunder eller hadde unnlatt å sette opp juridisk bindende kontrakter. Slike unnlatelser forårsaker en tapsrisiko for dette selskapet, siden kundens logo blir trykt på emballasjen og ikke kan brukes av andre når den er ferdig produsert. Ordrene for fem dager i fire ulike år ble gjennomgått. Prosentandelen av ordre der det ikke hadde blitt oppnådd enighet om vilkår og betingelser, eller der det ikke hadde blitt satt opp noen kontrakt, var følgende:

  • 195375,0 %
  • 195469,4 %
  • 195571,5 %
  • 195659,5 %

Det er sannsynlig at forretningsfolk vier mer oppmerksomhet til å beskrive forpliktelser og funksjoner ved en byttetransaksjon enn til å planlegge for eventualiteter eller manglende oppfyllelse av transaksjonens ulike betingelser eller å oppnå juridisk holdbare kontrakter. Selv i tilfeller der en ordre og ordrebekreftelsen har liten skrift på baksiden som er i konflikt med hverandre, vil nesten alltid kjøperen og selgeren være enige om hva som skal selges, og hvor mye som skal betales for det. Advokatene som sa at forretningsfolk ofte forplikter sine bedrifter til viktige byttetransaksjoner på en for uformell måte, uttalte at funksjoner og avtalefullbyrdelse ville bli definert i et kort brev eller en kort telefonsamtale, og advokatene hadde innsigelser mot at intet annet hadde blitt dekket. Videre er det sannsynlig at forretningsfolk er minst opptatt av å planlegge sine transaksjoner slik at de er dekket av juridisk holdbare kontrakter. 1 For eksempel er sannsynligvis ikke behovskontrakter - kontrakter som går ut på å dekke en bedrifts behov for en vare i stedet for en definert kvantitet - juridisk holdbare i Wisconsin. Sju personer som ble intervjuet, rapporterte at deres bedrifter med jevne mellomrom brukte behovskontrakter ved transaksjoner i Wisconsin. Ingen av dem trodde at manglende mulighet for juridiske sanksjoner var av betydning. Tre av disse personene var bedriftsadvokater som kjente til lovverket i Wisconsin før de ble intervjuet. Et annet eksempel på manglende ønske om juridisk holdbare kontrakter kan finnes i relasjonene mellom bilprodusentene og deres leverandører av deler. Produsentene trekker opp en nøye planlagt avtale, men som er utformet slik at leverandøren innehar bare minimale, om overhodet noen, juridiske rettigheter overfor produsentene. Standardkontraktene som brukes av papirfabrikantene ved salg til utgiverne av magasiner og ukeblad, har en prisklausul som sannsynligvis er for uklar til å kunne håndheves juridisk. Bedriftsadvokaten hos en av de største papirprodusentene sa at alle i bransjen er klar over dette på grunn av en rettssak i New York i forbindelse med kontrakten, men at ingen bryr seg om det. Endelig ser det ut til at å planlegge for eventualiteter og manglende oppfyllelse av forpliktelser er mellomliggende saker - det vil si mer sannsynlig enn planlegging for juridiske sanksjoner, men mindre sannsynlig enn en beskrivelse av gjennomføringen.

Ut fra dette kan man trekke den slutning at mange forretningstransaksjoner gjenspeiler en stor grad av planlegging vedrørende de fire kategoriene - beskrivelse, eventualiteter, manglende oppfyllelse av forpliktelser og juridiske sanksjoner - men at mange, om ikke de fleste, byttetransaksjoner gjenspeiler liten eller ingen planlegging, særlig i forbindelse med juridiske sanksjoner og virkningen av manglende oppfyllelse av forpliktelser. Som et resultat av dette er muligheten for disputter om god tro ofte til stede i hele en bytterelasjons levetid.

Tilpasningen av bytterelasjoner og konfliktløsing

Mens en betydelig mengde forretningstransaksjoner blir utført på et relativt ikke-kontraktfestet grunnlag, er utformingen av bytteforhold vanligvis mye mer kontraktsmessige enn tilpasningen av slike relasjoner og løsningen av konflikter. Byttetransaksjoner blir justert når en eller begge partenes forpliktelser i enighet blir endret i løpet av bytteforholdets levetid. For eksempel kan kjøperen tillates å kansellere alle eller noen av produktene han har bestilt, fordi han ikke lenger trenger dem, eller selgeren kan bli betalt mer enn kontraktsprisen på grunn av uvanlige, endrede omstendigheter. Konfliktløsing medfører å bestemme hvorvidt en part har opptrådt som avtalt eller ikke, og hvis ikke, å gjøre noe med det. For eksempel kan en domstol være nødt til å tolke meningen med en kontrakt, fastsette hva den angivelig sviktende parten har gjort, og bestemme hvilken, hvis noen, erstatning den saksøkende part har krav på. Eller en part kan hevde at den andre parten har misligholdt avtalen, nekte å fortsette å oppfylle kontrakten og nekte noensinne å gjøre forretninger med den angivelige misligholderen. Dersom den angivelige misligholderen, som i virkeligheten kanskje ikke har misligholdt avtalen, ikke treffer noen tiltak, er konflikten «løst».

Forretningstransaksjoner på ikke-spekulative områder blir vanligvis tilpasset uten konflikt. Dersom B bestiller 1000 elektriske brytere fra S til en pris av $ 1 per stk., må B i henhold til kontraktsloven ta imot alle de 1000 bryterne eller begå kontraktsbrudd, og derved være forpliktet til å betale S alle utgifter frem til kontraktsbruddet samt tapte forventede inntekter. Likevel sa alle de ti innkjøperne som ble spurt om kansellering, at de forventet å være i stand til fritt å kansellere bestillinger, bare med det forbehold at de måtte betale for selgerens viktigste utgifter, som f.eks. skrapjern. 1 Alle de 17 salgspersonene som ble spurt, rapporterte at de ofte hadde vært nødt til å godta kanselleringer. En sa: «Du kan ikke be en mann om å spise papir (bedriftens produkt) når han ikke har bruk for det». En advokat med mange store industriklienter sa:

Forretningsfolk føler ofte at de ikke har «en kontrakt» - de har i stedet «en bestilling». De snakker om å «kansellere ordren» heller enn å «bryte kontrakten». Da jeg begynte å praktisere, betegnet jeg kansellering av bestillinger som kontraktsbrudd, men klientene mine kom med innsigelser fordi de ikke tenkte på kanselleringer som noe galt. De fleste klienter, i hvert fall i tungindustrien, er av den oppfatning at det ligger en rett til å kansellere innebygd i relasjonen mellom kjøper og selger. Det er en vanlig holdning at man kan trekke seg ut av enhver avtale innenfor visse meget uklare grenser. Advokater blir ofte overrasket over denne holdningen.

Konflikter blir ofte løst uten henvisning til kontrakt eller potensielle eller virkelige juridiske sanksjoner. Man nøler med å snakke om juridiske rettigheter eller å true med å anlegge rettssak under disse forhandlingene. Selv når partene har en detaljert og omhyggelig planlagt avtale som indikerer hva som skal skje dersom f.eks. selgeren ikke leverer til avtalt tid, vil de ofte aldri henvise til avtalen, men forhandle frem en løsning når problemet oppstår - som om det aldri hadde blitt trukket opp noen kontrakt i utgangspunktet. En innkjøper uttrykte en vanlig forretningsholdning da han sa:

Dersom noe dukker opp, får du tak i den andre på telefonen og løser problemet. Du ramser ikke opp juridiske kontrakter og klausuler hvis du noensinne vil gjøre forretninger med ham igjen. Man løper ikke til advokater hvis man ønsker å bli i bransjen; man må oppføre seg ordentlig.

Eller som en forretningsmann sa: «Du kan løse enhver konflikt hvis du holder advokatene og revisorene utenfor. De forstår bare ikke den gi-og-ta-prosessen som er nødvendig i business.» Alle bedriftsadvokatene som ble intervjuet, indikerte at de bare ble innkalt for å løse konflikter dersom forretningsfolkene ikke hadde maktet å komme til enighet på sin egen måte. To fortalte at etter å ha blitt innkalt vil en bedriftsadvokat først råde innkjøperen, salgssjefen eller en annen involvert leder; ikke engang bedriftsadvokatens brevhode vil bli brukt på kommunikasjon med den andre siden før alt håp om en minnelig ordning er ute.

Det synes som om saksanlegg for kontraktsbrudd er sjeldne. Bare fem av de tolv innkjøperne hadde noen gang vært involvert i forhandlinger vedrørende kontraktskonflikter der begge partene var representert av advokater, og bare to av ti salgssjefer hadde noen gang gått til et slikt skritt. Ingen hadde vært involvert i en sak som ble tatt opp til doms. Et advokatfirma med mer enn 40 advokater og en stor, kommersiell praksis håndterer bare omtrent seks rettssaker som angår kontraktsproblemer, per år. Mindre enn ti prosent av dette firmaets tid brukes til arbeid som er relatert til kontraktskonflikter. Selskaper som er store nok til å gjøre forretninger i mer enn én stat, har en tendens til å anlegge sak eller bli saksøkt ved føderale domstoler. Likevel omhandlet bare 2779 av de 58 293 sivile rettssakene som ble anlagt ved United States District Courts i skatteåret 1961, private kontrakter. 1 I løpet av samme periode involverte bare 3447 av de 61 138 sivile sakene som ble anlagt ved de viktigste domstolene i New York, private kontrakter. 1 Det samme bildet fremkommer ved en gjennomgang av ankesaker. 1 Mentschikoff har antydet at kommersielle saker ikke trekkes for retten verken i perioder med forretningsmessig fremgang (fordi kjøpere urettmessig nekter å motta varer bare når prisene faller og de kan få tak i tilsvarende varer andre steder til en lavere pris enn kontraktprisen) eller i perioder med dyp depresjon (fordi folk ikke er i stand til å komme til retten eller ikke har tilstrekkelige aktiva til å tilfredsstille noen domsavsigelse som måtte bli gitt). Åpenbart, legger hun til, er det nødvendig å ha «en slags middels stor depresjon» for å bringe et stort antall kommersielle saker for retten. Imidlertid er det lite bevis for at dagens forretningsfolk ville bruke rettsvesenet som konfliktløser selv ved «en slags middels stor depresjon». 1

Til tider brukes det relativt kontraktsmessige metoder for å foreta tilpasninger i pågående transaksjoner og for å løse konflikter. Krav fra den ene siden som den andre anser for urimelige, blir iblant stoppet ved å henvise til avtalevilkårene som er undertegnet av partene. Partenes juridiske posisjon kan påvirke forhandlinger selv om juridiske rettigheter eller rettstvister aldri blir nevnt i diskusjonen; det er forskjell på å forlange det begge anser for å være en rettighet, og å tigge om en tjeneste. Iblant kan en bedrift true med å overlate saken til sine advokater, true med å saksøke eller føre en sak helt til høyeste instans som vil behandle saken. Juridiske sanksjoner er på denne måten ikke helt ukjent i forretningslivet.

Man kan konkludere med at mens detaljert planlegging og juridiske sanksjoner spiller en betydelig rolle i noen transaksjoner mellom bedrifter, er rollen de spiller, heller liten i andre.

TENTATIVE FORKLARINGER

To spørsmål må besvares: 1) Hvordan kan forretningslivet lykkes med å foreta byttetransaksjoner når de relativt sett tar så lite hensyn til detaljert planlegging eller juridiske sanksjoner, og 2) hvorfor bruker man i det hele tatt kontrakter i forretningslivet når man kan klare seg så godt uten?

Hvorfor er det så vanlig med relativt sett ikke-kontraktfestet praksis? I de fleste situasjoner er det ikke nødvendig med kontrakt. 1 Ofte tjener andre instrumenter de samme funksjonene. De fleste problemer blir unngått uten å ty til detaljert planlegging eller juridiske sanksjoner, fordi det vanligvis er lite rom for ærlige misforståelser eller oppfatningsforskjeller i god tro vedrørende type og kvalitet ved en selgers oppfyllelse av en avtale. Selv om partene unnlater å dekke alle forutsigbare eventualiteter, vil de legge vekt på å sikre at begge forstår de viktigste forpliktelser for hver side. Enten er produkter standardiserte med en godtatt beskrivelse eller så skal de produseres etter skriftlige spesifikasjoner innenfor visse rammer eller resultater. De som skriver og leser spesifikasjoner, er erfarne fagfolk som vil kjenne skikkene både i sin egen bransje og i den bransjen de handler med. Som en konsekvens av dette kan disse normene fylle ut tomrommene i den uttalte avtalen mellom partene. Endelig kan de fleste produkter testes for å se om de tilsvarer det som ble bestilt; i produksjonsindustrien har vi vanligvis ikke å gjøre med spørsmål om smak eller bedømmelse, der folk i god tro kan være uenige.

Når det forekommer mislighold, er det ikke sannsynlig at dette medfører noen katastrofe, på grunn av teknikkene ved risikounngåelse og risikospredning. Man kan handle med firmaer med godt renommé, eller man kan være i stand til å oppnå en eller annen form for sikkerhet for å garantere oppfyllelse. Man kan forsikre seg mot mange former for kontraktsbrudd, der risikoen rettferdiggjør kostnadene. Selgere samler opp reserver mot uerholdelige fordringer i sine bøker og kan selge noen av sine utestående fordringer. Kjøpere kan utstede bestillinger til to eller flere leverandører av den samme varen, slik at mislighold fra den enes side ikke medfører at kjøperens samlebånd står stille.

Videre er kontrakter og kontraktsrett ofte betraktet som unødvendige fordi det finnes mange effektive ikke-juridiske sanksjonsmetoder. To normer er omfattende akseptert: 1) Forpliktelser skal oppfylles i alle situasjoner - man går ikke fra en avtale. 2) Man bør produsere et godt produkt og gi det sin fulle støtte. Forretningsenheter er også organisert for å oppfylle forpliktelser, og interne sanksjoner vil fremme denne oppfyllelsen. For eksempel må salgspersonale stå ansvarlig overfor sinte kunder når det har skjedd en for sen leveranse, eller når leveransen mangler helt. Salgspersonalet er ikke glade for dette og vil legge press på produksjonspersonale som er ansvarlig for feilen. Dersom produksjonspersonalet for ofte ikke oppfyller de kravene som stilles til dem, vil de bli avskjediget. På alle nivåer i de to forretningsenhetene utøver personlige relasjoner på tvers av grensene i organisasjonene ulike former for press for å sikre konformitet i forventningene. Salgspersonalet kjenner ofte innkjøperne godt. De samme to enkeltmenneskene som har disse rollene, kan ha hatt med hverandre å gjøre i 5 til 25 år. Hver av dem har noe å tilføre den andre. Salgsfolk kjenner til sladder om konkurrenter, råvaremangel og prisøkninger og kan videreføre dette til innkjøperne dersom de kommer godt overens. Salgsfolk inviterer innkjøpere ut på middag, og de gir innkjøperne julepresanger i håp om å bedre sjansene for salg. Kjøperens ingeniørstab kan arbeide sammen med selgerens ingeniører for å finne en løsning på problemer i fellesskap. Selgerens ingeniører kan være til stor hjelp, og kjøperens ingeniører kan ønske å returnere tjenesten ved å trekke opp spesifikasjoner som bare selgeren kan møte. Kan hende kjenner toppsjefene i de to selskapene hverandre. De kan f.eks. sitte i de samme offentlige komiteene eller bransjeutvalgene. De kan kjenne hverandre sosialt og til og med tilhøre samme klubb eller forening. Relasjonene kan også være mer formelle. Selgeren kan inneha aksjer i selskaper som er viktige kunder, og kjøpere kan eie aksjer i viktige leverandører. Både kjøper og selger kan ha felles styremedlemmer. Kanskje har den samme finansinstitusjonen finansiert begge enhetene.

Den siste typen ikke-juridiske sanksjoner er den mest åpenbare. Begge forretningsenhetene som er involvert i transaksjonen, ønsker å fortsette å lykkes i bransjen og vil søke å unngå ulike former for opptreden som kan skape problemer i den sammenheng. Man er opptatt av både den annen parts reaksjon i forbindelse med en enkelt transaksjon og av sitt eget renommé i forretningslivet. Selvsagt utsettes kjøperen for sanksjoner fordi selgeren ønsker å fullføre den enkelte transaksjon. Kjøpere kan holde tilbake deler av eller hele kjøpesummen inntil de er tilfredse med selgerens oppfyllelse av avtalen. Hvis en selger har store pengesummer bundet opp i tilknytning til oppfyllelsen som han er avhengig av å få raskt utbetalt, vil han strekke seg langt for å gjøre kjøperen fornøyd slik at han betaler. Videre kan utilfredse kjøpere kansellere en ordre og påføre selgeren tap av de kostnader han har hatt før kanselleringen. Selgere håper dessuten på gjentatte bestillinger, og man får få av disse med utilfredse kunder. Noen store innkjøpere går så langt som å formalisere denne sanksjonen ved å utstede et «rapportskjema» som rangerer hver enkelt leverandørs oppfyllelse av avtaler. Leverandørrangeringen gis videre til toppledelsen i selgerens organisasjon, og man kan der benytte interne sanksjoner overfor selgere, produksjonsledere eller produktdesignere dersom det er for mange dårlige «karakterer» på rangeringslisten.

Selv om det er en vanlig oppfatning at kunden alltid har rett, kan selgeren ha noen muligheter til å skape motvekt ved sanksjoner overfor kjøperen. Selgeren kan ha oppnådd å få et stort depositum fra kunden som han ønsker å beskytte. Selgeren kan ha enerett på en prosess som kjøperen trenger. Selgeren kan være en av de få bedrifter som har fagkunnskap nok til å lage produktet i samsvar med de rammene som er gitt av kjøperens ingeniører, innen den tid som er til rådighet. Det medfører kostnader og forsinkelser å gå fra en leverandør man tidligere har gjort avtaler med, og til en ny. Markedsvilkårene kan også endres slik at en kjøper står overfor knapphet av viktige råvarer. Det mest ekstreme tilfellet av dette var det grå markedet like etter den annen verdenskrig, da selgere rasjonerte råvarer i stedet for å selge dem. Kjøpere må bygge opp en viss goodwill hos leverandører dersom de står overfor en risiko for knapphet på råvarer og ønsker å stå først i køen dersom den inntreffer. Endelig eksisterer det en viss gjensidighet ved kjøp og salg. En kjøper kan ikke drive en selger for langt dersom selgeren også kjøper betydelige mengder av de produkter kjøperen lager.

Ikke bare ønsker de enkelte forretningsenhetene i en gitt transaksjon å kunne samhandle med hverandre igjen, de ønsker også å gjøre avtaler med andre foretak i fremtiden. Og måten man oppfører seg på ved en enkelt transaksjon eller en rekke slike transaksjoner, vil farge ens omdømme i forretningsverdenen. Svartelisting kan være formell eller uformell. Kjøpere som unnlater å betale sine regninger, risikerer en dårlig rapport fra kredittovervåkere som Dun eller Bradstreet. Selgere som ikke tilfredsstiller sine kunder, blir utsatt for diskusjon i sladderen som utveksles mellom innkjøpere og selgere, på møter for innkjøpernes organisasjoner og bransjeorganisasjoner eller til og med i sosiale sammenhenger der toppledere møtes. Den amerikanske manns vante diskusjon om egenskapene ved nye bilmodeller overføres til forretningsmessige saker. Selvsagt fremmer ikke et dårlig omdømme en bedrifts salg av dens produkter, og det kan tvinge bedriften til å innføre betydelige prisavslag eller tilleggstjenester for å opprettholde sin posisjon i markedet. Videre blir uvanlig krevende kjøperes vaner kjent, og de har en tendens til ikke å oppnå mer enn de kan tvinge ut av de selgerne som velger å inngå avtaler med dem. Av disse grunnene er det ofte ikke nødvendig med kontrakter idet det finnes alternativer.

Ikke bare er kontrakter og kontraktsrett unødvendig i mange situasjoner, men bruken av dem kan medføre - eller bli ansett å kunne medføre - uønskede konsekvenser. Detaljerte kontrakter som skal forhandles frem, kan komme i veien for å skape gode bytterelasjoner mellom foretak. Hvis en side insisterer på en detaljert plan, vil det oppstå forsinkelser mens brevveksling foregår, når partene forsøker å bli enige om hva som bør gjøres dersom det oppstår usannsynlige og uventede eventualiteter. I noen tilfeller er det en sjanse for at partene overhodet ikke klarer å komme til enighet om slike saker, og som resultat kan selgeren miste et salg og kjøperen bli tvunget til å lete andre steder etter en akseptabel leverandør. Mange forretningsfolk ville reagere med å tenke at dersom ingen hadde trukket frem disse usannsynlige og fjerne eventualitetene, ville man ha sluppet alle disse bortkastede anstrengelsene.

Selv der det er mulig å komme til enighet på forhandlingsstadiet, kan nøye planlagte arrangementer skape uønskede bytterelasjoner mellom foretak. Noen forretningsfolk protesterer med å si at med slike nøye utarbeidde bytterelasjoner får man bare oppfylt punktene i avtalen og ikke mer. Slik planlegging indikerer en mangel på tillit og legger en demper på forholdet ved å omforme et felles foretakende til en antagonistisk hestehandel. Det forretningsfolk imidlertid anser som det største faremomentet, er at man ville måtte oppfylle sin del av avtalen til punkt og prikke, og derved miste det som kalles «fleksibilitet». Forretningsfolk ønsker ofte en viss vaghet vedrørende de forpliktelser de tar på seg, slik at de kan forhandle i lys av de faktiske omstendigheter.

Justering av bytterelasjoner og konfliktløsning gjennom rettssystemet, eller trusselen om dette, medfører også mange kostnader. Utbyttet som kan forventes ved å gjennomføre denne formen for tvang, oppveier ofte ikke disse kostnadene, som er både monetære og ikke-monetære. Å true med å overlate saken til en advokat behøver ikke koste mer enn et frimerke eller en telefonsamtale, men likevel er det få som er så dyktige til å fremføre slike trusler at det ikke medfører en viss forringelse av forholdet mellom bedriftene. En forretningsmann sa at kundene gjorde klokt i ikke å stole på sine juridiske rettigheter eller true med å saksøke ham for kontraktsbrudd, siden han ikke ville finne seg i å «bli behandlet som en forbryter» og ville slå tilbake med alle tilgjengelige midler. Det er også klart at det å virkelig føre en rettssak til og med er mer kostbart enn å komme med trusler. Advokater forlanger store honorarer når de arbeider for større foretak. Et selskaps ledere må ofte transporteres til en annen by og innkvarteres der under saksgangen dersom den må foregå et annet sted enn der hovedkvarteret befinner seg, som så ofte er tilfelle. Toppledere reiser ikke med buss og bor på billige pensjonater. Videre medfører det kostnader å tvinge toppledere, ingeniører og andre i organisasjonen til å bruke sin energi på andre ting enn deres normale aktiviteter. Bedriften kan tape mange dagsverk fra ulike nøkkelpersoner. De ikke-monetære kostnadene kan også være store. En rettssak om kontraktsbrudd kan løse en særskilt konflikt, men en slik sak resulterer ofte i en «skilsmisse» som avslutter forholdet mellom to virksomheter, siden saken sannsynligvis medfører anklager med i det minste overtoner av ond hensikt. Videre misliker mange ledere utsiktene til å bli kryssforhørt i full offentlighet. Noen ledere kan mislike å miste kontrollen over en situasjon ved å overlate beslutningsdyktighet til en advokat. Endelig er det en mulighet for at loven om kontraktsbrudd ikke inneholder noe adekvat rettsmiddel selv om selskapet vinner saken; man kan få godtgjøring, men ikke mye penger.

Hvorfor finnes det relativt kontraktsmessige former for praksis i det hele tatt? Selv om det ikke er behov for kontrakt og en kontrakt faktisk kan medføre negative konsekvenser, utformer forretningsfolk nøye planlagte kontrakter, forhandler frem avtaler i lys av sine juridiske rettigheter og setter i gang søksmål eller forsvarer seg rettslig ved ulike former for kontraktsbrudd eller voldgift. På bakgrunn av funnene og forklaringene som hittil er presentert, kan man spørre seg hvorfor. Byttetransaksjoner er nøye planlagt når man tror at planlegging og en potensiell juridisk sanksjon vil medføre flere fordeler enn ulemper. Man kan komme frem til en slik bedømmelse når planlegging av kontrakter tjener en organisasjons interne behov ved en byttetransaksjon. For eksempel kan en relativt detaljert kontrakt tjene som en form for kommunikasjon i et stort selskap. Mens det er selskapets salgssjef og bedriftsadvokaten som må utarbeide alle bestemmelsene sammen med kunden, er det produksjonssjefen som må produsere produktet. Han må bli fortalt hva som skal gjøres, og hvordan han skal håndtere i hvert fall de mest sannsynlige eventualitetene. Salgssjefen kan dessuten ønske å fjerne visse saker fra fremtidige forhandlinger som foretas av hans underordnede. Dersom han nedtegner sakene i den skriftlige kontrakten, kan han være i stand til å holde sine selgere fra å komme med innrømmelser overfor kunden uten først å konsultere salgssjefen. Salgssjefen kan da få støtte i sin kamp mot selskapet økonomiavdeling eller tekniske avdeling dersom kontrakten krever visse fremgangsmåter som salgssjefen er tilhenger av, men som de andre avdelingene ikke ønsker. Når selskapet er forpliktet overfor en kunde til å gjøre det salgssjefen ønsker, hvordan kan da økonomisk eller teknisk avdeling insistere på noe annet?

Man har også en tendens til å finne frem til en bedømmelse der fordelene ved en kontrakt oppveier ulempene, der det er stor sannsynlighet for at det oppstår betydelige problemer. 1 En faktor som leder til denne konklusjonen, er kompleksiteten ved en avtalt oppfyllelse over en lengre periode. En annen faktor er hvorvidt graden av skadevirkninger i tilfelle mislighold anses som stor eller ikke. Denne faktoren fungerer to veier. For det første kan en kjøper ønske å forplikte en selger til en detaljert og juridisk bindende kontrakt, fordi konsekvensene for kjøperen i tilfelle mislighold fra selgerens side ville medføre store skader. For eksempel blir flyselskapene ved ulykker utsatt for saksanlegg fra de overlevende og svært dårlig publisitet. Man forventer at flyselskapene vil forhandle for å oppnå nøye definerte og juridisk holdbare kontrakter vedrørende flyprodusentenes forpliktelser når de kjøper fly. For det andre kan en selger ønske å begrense sitt erstatningsansvar overfor kjøperen gjennom en bestemmelse i kontrakten. For eksempel kan en produsent av klimaanlegg handle med moteller i Sør- og Sørvest-Amerika. Dersom dette utstyret ikke fungerer som det skal i løpet av de varme sommermånedene, risikerer motellene å miste store inntekter. Produsenten kan ønske å unngå ethvert erstatningsansvar for denne type skader og ønsker kanskje å sette opp en kontrakt med en klausul som gir en klar ansvarsfraskrivelse.

Likedan bruker man eller truer man med å bruke juridiske sanksjoner for å løse konflikter når andre metoder ikke fungerer, og når fordelene antas å være større enn ulempene. For eksempel er kanskje den vanligste typen forretningskontrakter som i dag forfølges rettslig helt frem til appelldomstolene, et saksanlegg i forbindelse med en produsents angivelig urettmessige oppsigelse av et forhandleragentur. Fordi agenturet har blitt sagt opp, vil faktorer som personlige relasjoner og ønske om fremtidige forretninger ha liten innvirkning; kanselleringen av agenturet indikerer at de allerede har feilet i å vedlikeholde forholdet. En saksøkende forhandler vil heller ikke bekymre seg om at han skaper fiendskap mellom seg selv og produsenten. Ofte har forhandleren lidd store økonomiske tap både med hensyn til forretningslokaler, utstyr og forventet fremtidig inntekt. Selv om agenturet til en bilforhandler blir sagt opp, må han fortsatt betale husleie for forretningslokalene, og verktøyet han har anskaffet for å drive service på f.eks. Plymouth-biler, kan ikke brukes til å skru på andre bilmerker. Videre vil han ikke ha flere nye Plymouther til salgs. I dag er det en viss sjanse for å vinne en rettssak om oppsigelse av et agentur i ond hensikt i mange stater og ved føderale domstoler. Av den grunn velger ofte forhandleren å risikere kostnadene til advokatsalær fordi det er en sjanse for å oppnå en viss erstatning for tapet.

En «irrasjonell» faktor kan utøve en viss innflytelse på beslutningen om å bruke juridiske sanksjoner. Vedkommende som kontrollerer en bedrift, kan føle at han eller hans organisasjon har blitt narret opp i stry eller har vært utsatt for svindel eller ond hensikt. Saksanlegget kan anses som et middel til å «ta igjen», selv om en potensiell fortjeneste, sett fra en objektiv observatørs side, blir mer enn overskygget av de potensielle kostnadene.

Beslutningen om hvorvidt man skal bruke kontrakt eller ikke - hvorvidt fordelene oppveier ulempene - blir tatt av den personen i virksomheten som har makt til å gjøre dette, og det har en tendens til å utgjøre en forskjell hvem han er. Folk i salgsavdelingene er negative til kontrakter. Kontraktsmessige forhandlinger er bare en ytterligere hindring på veien mot et salg. Å holde en kunde ansvarlig i henhold til en kontrakt er ugunstig for «kunderelasjonene». Å saksøke en kunde som ikke er konkurs, og som kan tenkes å komme med nye bestillinger, er en dårlig strategi. Innkjøpere og deres kjøpere er mindre fiendtlig innstilt til kontrakter, men anser tid som brukes på dette, som bortkastet. I kontrast til dette heller økonomiavdelingen - kassereren, økonomidirektøren eller revisoren - mot mer kontraktsmessige avtaler. Av disse folkene blir kontrakten ansett som et organiserende redskap for å styre driften i en stor organisasjon. Den inneholder gjerne presise definisjoner og minimiserer risikoen selskapet utsetter seg for. Eksterne advokater - de som har mange klienter - deler ofte denne entusiasmen for en mer kontraktsmessig metode å drive forretninger på. Disse advokatene er opptatt av preventiv juss - å unngå alle mulige juridiske vanskeligheter. De opplever mange ustabile og lite vellykkede byttetransaksjoner, og de er derfor klar over - og kanskje vel mye opptatt av - alle ting som kan gå galt. Videre er det en mye lettere jobb for dem å løse konflikter med juridiske sanksjoner dersom klienten deres ikke har vært altfor avslappet under planlegging av avtalen. Den interne advokaten, eller bedriftsadvokaten, er vanskeligere å klassifisere. Han har sannsynligvis en viss sympati for den mer kontraktsmessige formen for avtaler. Han deler den eksterne advokatens «faglige iver» etter å se byttetransaksjoner som er ordentlige og ryddige fra et juridisk standpunkt. Siden han er mer opptatt av å unngå og løse konflikter enn å selge varer, er det mindre sannsynlig at han er villig til å stole på en manns ord som den eneste sanksjon, enn en selger. Likevel er bedriftsadvokaten mer en del av organisasjonen enn den eksterne advokaten og også mer klar over dens målsettinger og underlagt dens interne sanksjoner. Dersom risikoen ikke er for stor, kan det være at han nøler med å foreslå en mer kontraktsmessig fremgangsmåte overfor salgsavdelingen. Han må selge sine tjenester til de ulike avdelingene, og han må ta vare på den makten han har, ved bare å bruke den på det han anser som viktige saker.

Makten til å beslutte at det skal brukes en mer kontraktsmessig metode ved inngåelse av bytteforhold og konfliktløsing, innehas av ulike personer på ulike tidspunkter i ulike organisasjoner. I de fleste bedrifter har salgsavdelingen og innkjøpsavdelingen stor makt til å motsette seg kontraktsmessige fremgangsmåter eller til å ignorere dem hvis de blir formelt iverksatt, og håndtere konflikter på sin egen måte. I større organisasjoner har likevel kasserer og finansdirektør økende makt til å forlange begge systemer og bli adlydt. Iblant må bedriftsadvokaten ta avgjørelsen ved konflikter mellom avdelingene; ved å komme med «juridisk rådgivning» kan han være i stand til å foreta de nødvendige forretningsmessige bedømmelsene i forbindelse med bruk av kontrakt. Til tider kan han spørre om en vurdering fra et eksternt advokatfirma for å styrke sin egen posisjon med det eksterne firmaets prestisje.

Selvsagt finnes det andre betydelige variabler som har innflytelse på hvilken grad av kontrakt som blir brukt. Én er den relative forhandlingsmyndigheten eller dyktigheten de to foretakene utviser. Selv om finansdirektøren hos en liten leverandør lykkes i bedriften og skaper et kontraktsmessig system for oppsetting av avtaler, vil det ikke bli noen kontrakt dersom en stor kunde foretrekker ikke å være bundet til noe. Bedrifter som er leverandører til General Motors, utfører sine forretninger slik General Motors ønsker, stort sett. Likevel er ikke forhandlingsmakt utelukkende synonymt med størrelse eller markedsandel. Selv en General Motors kan trenge en særskilt leverandør, i det minste midlertidig. Videre kan forhandlingsmakt endres etter at en bytterelasjon har blitt skapt og siden fortsetter. Selv et gigantisk selskap kan finne seg selv bundet til en liten leverandør idet produksjon av et essensielt produkt tar til, for det er kanskje ikke tid til å henvende seg til en annen leverandør. På lignende vis kan alle faktorene som har blitt diskutert i denne artikkelen, betraktes somkomponenter av forhandlingsmakt - f.eks. kan det personlige forholdet mellom topplederne i selskapene som kjøper og selger, gi en salgssjef stor makt over en innkjøper som har blitt instruert om å utvise hensyn overfor selgeren. En annen variabel som er relevant med hensyn til bruk av kontrakt, er påvirkning fra tredjemann. Føderale myndigheter eller en utlånsinstitusjon kan insistere på at det settes opp en kontrakt i forbindelse med en særskilt transaksjon, eller de kan influere på beslutningen om å sikre ens juridiske rettigheter i henhold til en kontrakt.

Kontrakt spiller derved ofte en viktig rolle i forretninger, men andre faktorer er også betydelige. For å forstå kontraktens funksjoner må hele systemet med å foreta transaksjoner utforskes fullt ut. Flere grupper i forretningslivet må studeres, rettssaker i forbindelse med kontraktsbrudd eller mislighold må analyseres for å se hvorfor de ikke-juridiske sanksjonene ikke hindrer bruk av juridiske sanksjoner, og alle variablene som er antydet i denne artikkelen, må klassifiseres mer systematisk.

Sammenlign funnene ved en empirisk studie av forretningspraksis i Connecticut i kommentaren «The Statute of Frauds and the Business Community: A Re-Appraisal in Light of Prevailing Practices», Yale Law Journal, 66 (1957), s. 1038-1071.

  • 1: Revisjon av en artikkel som ble lagt frem ved årsmøtet til American Sociological Association i august 1962. En tidligere versjon av artikkelen ble lagt frem ved årsmøtet til Midwest Sociological Society i april 1962. Forskningen har blitt støttet av et fond ved University of Wisconsin Law School fra Ford Foundation. Jeg er takknemlig for den generøse hjelpen som er gitt av et antall sosiologer, blant dem Robert K. Merton, Harry V. Ball, Jerome Carlin og William Evan.
  • 2: Årsakene til denne begrensningen er a) at disse transaksjonene er viktige fra et økonomisk synspunkt, b) at de ofte i teoretiske diskusjoner blir sagt å representere en høy grad rasjonell planlegging, og c) at produksjonspersonale er tilstrekkelig PR-innstilt til å samarbeide med en jussprofessor som ønsker å stille en tilsynelatende endeløs mengde spørsmål. Fremtidig forskning vil ta for seg bygningsindustrien og andre områder.
  • 3: I herværende hensikt er hva-er-hensikten-med-dette-aspektet viktig, hovedsakelig fordi det belyser en empirisk studie, utført av en jusslærer, som tar for seg forretningsfolks bruk eller ikke bruk av kontraktfestede avtaler. For det første har jusslærere en faglig oppfatning om hva loven burde være. Denne medfører evaluering av konsekvensene ved den eksisterende situasjonen samt mulige alternativer. Det er derfor meget relevant å undersøke forretningspraksis vedrørende kontraktfestelse hvis man er interessert i hva det kommersielle lovverket burde være. For det andre forventes det at jusslærere lærer studentene noe som er relevant i forbindelse med det å bli jurist. Disse ulike formene for forretningspraksis er fakta som er relevante for de ferdigheter jusstudentene vil trenge når de som advokater blir spurt om å skape bytterelasjoner og å løse problemer som fremkommer på grunn av disse relasjonene.
  • 4: Følgende har blitt gjort: Juridisk, forretningsmessig, økonomisk, psykologisk og sosiologisk litteratur har blitt undersøkt. De formelle systemene i forbindelse med byttetransaksjoner har blitt gjennomgått. Standardkontrakter og de standardtermene og betingelsene som finnes på forretningsdokumenter som kataloger, børsformularer, bestillingsordre og ordrebekreftelser fra 850 bedrifter som befinner seg i eller utfører forretninger i Wisconsin, har blitt samlet inn. Stevningene fra alle rapporterte rettssaker i en periode på 15 år, som involverte de 500 største produksjonsbedriftene i USA, har blitt innhentet og blir analysert for å bestemme hvorfor bruken av kontraktsmessige sanksjoner ble ansett for nødvendige, og hvorvidt det kan finnes noe mønster av «problemsituasjoner». I tillegg har de uformelle systemene i forbindelse med byttetransaksjoner blitt undersøkt. Spørreskjemaer i forbindelse med praksis i visse situasjoner har blitt besvart av omtrent 125 forretningsfolk. Intervjuer, som beskrevet i teksten, har blitt gjennomført. Videre har seks av mine studenter intervjuet 21 andre forretningsfolk, bankfolk og advokater. Funnene deres er i samsvar med dem som rapporteres i teksten.
  • 5: Imidlertid har ikke sakene blitt valgt ut fordi de benyttet kontraktfestede avtaler. Det er like interessant, og like vanskelig å samle inn, saker der det ikke brukes kontrakt, som saker der det brukes kontrakt. Derved har en del av skjevheten blitt minimert.
  • 6: Se casestudiene på kansellering av kontrakter i Harvard Business Review, 2 (1923/24), s. 238-40, 367-70, 496-502.
  • 7: Annual Report of the Director of the Administrative Office of the United States Courts, 1961, s. 238.
  • 8: State of New York, The Judicial Conference, Sixth Annual Report, 1961, s. 209-11.
  • 9: Min kollega Lawrence M. Friedman har studert arbeidet til Wisconsins høyesterett i kontraktssaker. Han har funnet at kontraktssaker som kommer opp for denne domstolen, har en tendens til å omhandle økonomisk sett marginale saker og familieøkonomiske konflikter heller enn viktige kommersielle transaksjoner. Dette har vært tilfelle siden rundt århundreskiftet. Bare under borgerkrigen behandlet retten et betydelig antall viktige kontraktssaker, men dette skjedde mot en bakgrunn av et meget enklere og annerledes økonomisk system.
  • 10: New York Law Revision Commission, Hearings on the Uniform Code Commercial Code, 2 (1954), s. 1391.
  • 11: Forklaringen som følger, understreker et overlagt valg om ikke å planlegge detaljert for alle eventualiteter. Imidlertid er det til tider klart at forretningsfolk unnlater å planlegge på grunn av manglende innsikt - de oppfatter simpelthen ikke risikoen de utsetter seg for, eller de følger bare mønstre som er etablert i bedriften for lenge siden, uten å gjennomgå denne praksisen i lys av den nåværende situasjonen.
  • 12: Selv når det er liten sjanse for at det oppstår problemer, insisterer noen forretningsfolk på at deres advokat går gjennom eller setter opp en avtale, som en utsettelsestaktikk. Det gir forretningsmannen tid til å tenke seg om vedrørende å inngå forpliktelser dersom han er i tvil om dette, eller til å se seg om andre steder etter en bedre avtale mens han fremdeles holder de pågående forhandlingene i live.

© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS