Magma topp logo Til forsiden Econa

magma1803_forening_img_021

Advokat i Econa Kontakt: advokat@econa.no

Kan arbeidsgiver ansette hvem han/hun vil?

Innledning

I dag er det over 2 850 000 sysselsatte i Norge. Av disse utgjør ansatte i offentlig sektor over 850 000 ansatte. Et velfungerende og dynamisk arbeidsmarked medfører mange nye ansettelser hvert år. Det er kostbart å ansette, og ikke minst kostbart dersom arbeidsgiverne gjør dårlige valg eller ikke får ansatt de best kvalifiserte.

Reglene om ansettelse i privat sektor

Ved ansettelser i privat sektor har arbeidsgiver ingen direkte formelle krav til hvordan ansettelser skal foregå, eller pålagt restriksjoner om hvem hun kan ansette. Det betyr at arbeidsgiver i kraft av styringsretten som utgangspunkt kan ansette den hun vil. Det er imidlertid noen bestemmelser som setter begrensninger for hva arbeidsgiver kan vektlegge i forbindelse med ansettelsen også i privat sektor.

Forbud mot diskriminering

Reglene i arbeidsmiljølovens kapittel 13, som skal verne mot diskriminering, setter grenser for hva arbeidsgiver kan vektlegge og innhente av informasjon i forbindelse med ansettelsesprosessen. Arbeidsmiljøloven § 13–1 lister opp en rekke konkrete forhold som arbeidsgiver må hensynta. Arbeidsgiver kan for eksempel ikke be om opplysninger og vektlegge noens politiske syn, organisasjonstilhørighet eller alder når det skal foretas ansettelser.

Når det gjelder kravene i diskrimineringsbestemmelsene, gjelder de alle sider ved ansettelsesprosessen, det vil si også ved utlysningen av stillingen, herunder utformingen av innholdet og de krav som skal fremgå av utlysningsteksten.

I tillegg til diskrimineringsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven må arbeidsgiver hensynta de krav som følger av den øvrige diskrimineringslovgivningen. Dette er bestemmelsene i likestillings – og diskrimineringsloven, som trådte i kraft 1. januar 2018 og erstattet tidligere særlovgivning på området.

Det vil imidlertid være mulig å gjøre unntak fra diskrimineringslovgivningen dersom unntaket har et saklig formål.

Fortrinnsrett til ny tilsetting

I tillegg til diskrimineringslovgivningen kan arbeidsmiljølovens bestemmelser i kapittel 14 om fortrinnsrett til ny tilsetting i forbindelse med oppsigelse på grunn av forhold på arbeidsgiverside, for eksempel nedbemanning, begrense arbeidsgivers styringsrett.

Arbeidsgiver har også ansvar for å opplyse om ledige stillinger i virksomheten, noe som også kan medføre begrensninger i arbeidsgivers styringsrett.

Reglene om ansettelse i offentlig sektor

Ved ansettelse i offentlig sektor, det vil si i stat, kommune og fylkeskommunal sektor, gjelder det såkalte kvalifikasjonsprinsippet. Det betyr at den best kvalifiserte søkeren skal ansettes. Dette er kanskje en selvfølge, men i motsetning til i privat sektor er det en forutsetning og et krav at hele ansettelsesprosessen fyller konkrete kvalitative krav.

Kvalifikasjonsprinsippet har vært ulovfestet, men har vært ansett for å ha lovs rang, noe som har vært slått fast blant annet gjennom rettspraksis. I forbindelse med at tjenestemannsloven ble erstattet av statsansatteloven fra 1. juli 2017, ble kvalifikasjonsprinsippet lovfestet og fremgår nå av lovens § 3. Som det fremgår av loven, skal det ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert, legges vekt på utdanning, erfaring og personlig egnethet, sammenholdt med kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningen. I kommunal sektor fremgår prinsippet av hovedtariffavtalen.

Ansettelse i offentlig sektor er enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Det betyr at forvaltningslovens regler om forsvarlig saksbehandling gjelder, noe som skal sikre at de krav og forventninger vi har til forvaltningen, ivaretas. Vi forutsetter forsvarlig saksbehandling, likebehandling og at det ikke tas utenforliggende hensyn. Utenforliggende hensyn kan for eksempel være at det er lagt til grunn antipatier eller sympatier ved den vurdering som er gjort. Dette er jo de samme forventningene vi har til andre deler av den offentlige forvaltning hvor det treffes vedtak, for eksempel i en byggesak.

I motsetning til i privat sektor gir tariffavtalene de tillitsvalgte rett til å ta del i ansettelsesprosessen i offentlig sektor. Dette skjer hovedsakelig ved at tillitsvalgte deltar på ulike nivåer i ansettelsesprosessen sammen med arbeidsgiver/administrasjonen. Dette er med på å kvalitetssikre prosessen fra utlysning frem til ansettelse.

Nærmere om kvalifikasjonsprinsippet

Sivilombudsmannen er oppnevnt av Stortinget for å ivareta den enkeltes rettigheter i møte med forvaltningen. Ombudsmannen undersøker og behandler klager fra dem som mener seg utsatt for urett eller feil fra den offentlige forvaltning.

Et vedtak om ansettelse kan ikke påklages til det forvaltningsorganet som har truffet vedtaket. Dette i motsetning til andre enkeltvedtak som treffes av forvaltningen. Dersom man etter å ha søkt på en stilling i det offentlige mener seg forbigått uten at det er saklig grunn til det, kan man klage til ombudsmannen, alternativt forfølge saken for domstolene.

Dersom ombudsmannen finner at det er grunnlag for å behandle en klage, blir saksdokumentene innhentet fra arbeidsgiver. Ombudsmann har også krav på innsyn i saksdokumenter som en søker selv ikke har rett på innsyn i.

Ombudsmannen har i flere uttalelser uttrykt kvalifikasjonsprinsippet på følgende måte: «Siktemålet i en tilsettingssak er i alminnelighet å finne frem til den søkeren som etter en helhetsvurdering må anses som best kvalifisert for stillingen. Ved kvalifikasjonsvurderingen må det tas utgangspunkt i de kvalifikasjonskrav som er fastsatt i utlysningsteksten. For øvrig vil sentrale momenter være utdanning, praksis og personlig skikkethet.»

Ansettelsesmyndighetene skal foreta en sammenlikning og vurdering av alle søkeres utdanning, arbeidserfaring og personlige egnethet, for å finne frem til den av søkerne som er best kvalifisert til stillingen. Det er særlig spørsmålet om hvem som er best egnet/skikket til stillingen som skaper de største utfordringene for de organene som ansetter, og som kan medfører klager dersom den vurderingen som er gjort, fremstår å ikke bygge på et forsvarlig og nødvendig grunnlag. Dette kan for eksempel være at man i prosessen unnlater å innhente supplerende opplysninger av betydning om søkere, fordi man allerede har en søker som man ønsker å ansette.

I den kvalifikasjonsvurderingen som gjøres, er det som regel kurant å foreta en sammenliknende vurdering av kandidatens utdanning og yrkeserfaring. Man skal imidlertid stille de samme kvalitative krav til innholdet i vurderingen om egnethet/skikkethet som når man vurderer søkernes utdanning og yrkespraksis.

Om sivilombudsmannens behandling av klagesaker

Ombudsmannen behandler en rekke klager fra personer som mener seg forbigått etter å ha søkt stillinger i det offentlige. Ifølge ombudsmannen hevder klagerne ofte at forvaltningen gjør feil i vurderingen om hvorvidt de er egnet til stillingen. På bakgrunn av disse klagene kan det ifølge ombudsmannen fremstå som arbeidsgivere i forvaltningen ikke alltid er tilstrekkelig klar over at søkerne har krav på likebehandling – også i vurderingen av om de er egnet til stillingen.

Dersom det viser seg at det er flere kvalifiserte søkere til en stilling etter at man har foretatt de nødvendige sammenliknbare vurderingene og vektlegging av den enkeltes personlige egnethet for stillingen, vil den konkrete vurderingen av hvem som er best kvalifisert, bero på tilsettingsmyndighetens frie skjønn. Dersom ombudsmannen etter klage skal ha grunn til å kritisere det skjønnet som er utvist, må det kunne konstateres at det hefter feil ved skjønnet, for eksempel ved at det er tatt utenforliggende hensyn. Typisk utenforliggende hensyn kan som tidligere nevnt være at det er lagt til grunn antipatier eller sympatier i vurderingen av hvem som er best skikket.

Det må også anses som kritikkverdig dersom arbeidsgivers saksbehandling ikke er forsvarlig, og at ikke alle de opplysningene som er relevante for å sammenlikne kandidater, innhentes, for eksempel referanser som kan være av betydning for å vurdere egnethet.

I en sak fra 2012 som ble påklaget til ombudsmannen, klagde en søker på en stilling i statlig virksomhet over forbigåelse ved ansettelsen. Klageren var formelt kvalifisert, men ble ikke innstilt til stillingen fordi det ble antatt han ikke kom til å bli lenge i stillingen, og fordi han ikke ble funnet personlig egnet. Etter behandling av klagen uttalte ombudsmannen følgende:

«Jeg er kommet til at saken ikke var tilstrekkelig opplyst verken med hensyn til klagerens motivasjon for stillingen eller hans personlige egenskaper. Det var ikke foretatt skriftlige nedtegnelser fra intervju, og referanser var ikke innhentet. Dette gir grunnlag for kritikk.»

Dersom det er lagt til grunn at en søker er overkvali­fisert til en stilling, vil det etter ombudsmannens praksis ikke gi saklig grunn for ikke å ansette vedkommende. At søker har flere eller bedre kvalifikasjoner enn dem som trenges, skal ikke være diskvalifiserende dersom vedkommende har alle de nødvendige kvalifikasjonene som kreves, og er den som er best kvalifisert blant dem som fyller kvalifikasjonskravene.

I de tilfellene hvor det er grunnlag for det, kan ombudsmannen ta stilling til og uttale seg om hvorvidt den som klager, er minst like godt eller bedre kvalifisert til stillingen enn den som tilbys stillingen. Ombudsmannens klagebehandling vil ikke medføre at den som klager, får stillingen, men ombudsmannen kan blant annet påpeke at det er gjort feil eller utvist forsømmelse fra forvaltningen. Dersom ombudsmannen mener at det foreligger forhold som kan medføre erstatningsansvar, kan han gi uttrykk for at det bør ytes erstatning. Dette kan medføre at klager setter frem krav om erstatning, eventuelt går til søksmål for å fremme et slikt krav.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS