Magma topp logo Til forsiden Econa

Per Helge Stoveland er seniorskattejurist/faglig leder Lignings-ABC i forebyggings- og kontrollavdelingen i Skattedirektoratet. Han er en av fem spaltister i Magma.

Kapitaloverføring til utenlandsk datterselskap

Det kan ha stor skattemessig betydning hvordan et morselskap finansierer et utenlandsk datterselskap.

Et morselskap kan finansiere sitt datterselskap på ulike måter. Ytterpunktene er lån og aksjekapital. Et lån karakteriseres ved at det skal betales tilbake, mens aksjekapital bare kan kreves tilbakebetalt ved likvidasjon, kapitalnedsettelse, utløsning av enkelte aksjonærer, osv. Aksjekapital står tilbake for selskapets gjeld, og tilbakebetalingsplikten er begrenset til differansen mellom selskapets eiendeler og forpliktelser på tilbakebetalingstidspunktet. Et datterselskap kan også finansieres på andre måter, for eksempel ved vederlagsfrie overføringer, ulike aksjonærtilskudd m.v.

Lånefinansiering

Skjer finansieringen ved lån, blir morselskapet beskattet for renteinntektene. De tilsvarende rentekostnadene vil på sin side normalt være fradragsberettiget i datterselskapets hjemland. Hvis graden av lånefinansiering blir for høy i forhold til egenkapitalfinansieringen (tynn kapitalisering), kan skattemyndighetene i datterselskapets hjemland i henhold til internasjonale armlengdeprinsipper nekte fradragsrett for en del av rentekostnadene. Som utgangspunkt kan fradrag bli nektet hvis graden av fremmedfinansiering overstiger det som en uavhengig långiver ville ha akseptert.

Egenkapitalfinansiering

Skjer finansieringen med aksjekapital, vil den skattemessige behandlingen avhenge av hvor datterselskapet er lokalisert. Fritaksmetoden innebærer at utbytte og gevinst på aksjer som hovedregel ikke er skattepliktig. Tilsvarende tap ved realisasjon av aksjene er da ikke fradragsberettiget. Fra dette gjelder det en del unntak. Hvis datterselskapet er hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS, er aksjeinntekter skattepliktige og tap fradragsberettiget. Det samme gjelder hvis selskapet er hjemmehørende i et lavskatteland innenfor EØS, forutsatt at selskapet ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land. Videre gjelder fritaksmetoden ikke hvis selskapet er hjemmehørende i land utenfor EØS (som ikke er lavskatteland), med mindre skattyteren eier minst 10 prosent av aksjene og har minst 10 prosent av stemmeretten i selskapet.

Hvis fritaksmetoden får anvendelse, vil det norske selskapet altså ikke bli beskattet for aksjeinntektene, men vil til gjengjeld ikke få fradrag for tap. Hvis den utenlandske investeringen blir vellykket, vil aksjeinntektene ikke bli skattepliktige i Norge før de eventuelt deles ut videre til personlige aksjonærer. Hvis fritaksmetoden ikke får anvendelse, vil skatteplikt oppstå når utbytte deles ut til det norske morselskapet, eller når morselskapet realiserer aksjene. Beskatningen kan utsettes ved å unnlate å dele ut utbytte og bli sittende på aksjene. Ved fremmedfinansiering vil det derimot skje en løpende beskatning av renteinntektene.

Fradragsrett for tap

Hvis datterselskapet er lånefinansiert og ikke blir i stand til å betale tilbake gjelden, vil tapet for det norske morselskapet være fradragsberettiget hvis lånet har en særlig betydning for morselskapets virksomhet. En slik betydning kan for eksempel være at datterselskapet etableres i utlandet for at morselskapet skal få innpass med sine produkter på det utenlandske markedet, etc. Tapet vil ikke være fradragsberettiget hvis hovedformålet er å oppnå avkastning av den kapital som investeres. Ved egenkapitalfinansiering vil fradragsretten avhenge av om man er innenfor eller utenfor fritaksmetoden. Er man innenfor fritaksmetoden, typisk ved investeringer i EØS-land, foreligger det altså ikke fradragsrett for tapet.

Andre former for kapitaltilførsel

Kapitaltilskudd kan også skje på mer uformelt grunnlag. Morselskapet kan tilføre kapital til datterselskapet uten at det behandles som lån, og uten at det behandles som aksjeinnskudd. Skattemessig vil dette som oftest ikke være særlig gunstig. En får neppe fradrag ved innbetalingen, og tilbakebetalingen kan bli ansett som utbytte. Det er også tvilsomt om en får fradrag hvis kapitalen går tapt. I Sverige har man ordninger med såkalte aksjonærtilskudd. Disse kan være betingede eller ubetingede. Betingede aksjeeiertilskudd kan betales tilbake under visse omstendigheter, mens ubetingede aksjonærtilskudd som utgangspunkt ikke skal tilbakebetales. Også for slike tilskudd er den skattemessige behandlingen noe uklar, blant annet med hensyn til om det foreligger skatteplikt ved tilbakebetalingen, og om det foreligger fradragsrett hvis kapitalen går tapt.

Telecomputing-dommen

Fremstillingen ovenfor viser at det i stor grad vil avhenge av omstendighetene om det av hensyn til de norske skattereglene vil være gunstigst med egenkapitalfinansiering eller lånefinansiering. En høyesterettsdom av 21. juni gjaldt det norske selskapet Telecomputing AS (TC), som krevde fradrag for kapitaloverføringer til et amerikansk datterselskap. Datterselskapet (TINC) ble stiftet med 10 amerikanske dollar i aksjekapital. I perioden fra februar 1999 til november 2001 dekket TC TINCs kapitalbehov ved overføringer på til sammen 421 184 465 norske kroner. Overføringene fant sted etter hvert som kapitalbehovet oppstod. Med unntak for en avtale om ansvarlig lånekapital på cirka 30 millioner kroner ble det ikke inngått skriftlige avtaler om pengeoverføringene. I regnskapsbilagene var overføringene betegnet som «lån» og var også betegnet som dette i rapporter til Norges Bank. TINCs finansielle evne til å ta opp og betjene rentebærende lån (lånekapasiteten) ble antatt å utgjøre 105 millioner kroner. Inntil lånesaldoen utgjorde dette beløpet, ble det beregnet 8 prosent rente, som ble inntektsført i TC, men ikke betalt. For utbetalinger ut over dette ble det ikke beregnet renter. Virksomheten i USA ble ikke som forventet, og det utestående lånet ble konvertert til aksjekapital. Ved konverteringen ble det realisert et tap på 380 459 531 kroner som TC krevde fradrag for ved ligningen.

Formålet med kapitaloverføringen var å oppnå royaltyinntekter av TINCs virksomhet. Dette var ikke omtvistet, og det var dermed heller ikke omtvistet at tapet var oppstått som ledd i TCs virksomhet. Dermed var det ikke var grunnlag for å nekte fradrag som følge av at tapet var lidt utenfor virksomhet. Ligningsmyndighetene mente imidlertid at skatteloven § 13–1 ga hjemmel for å nekte fradrag for det nevnte beløpet. Denne bestemmelsen gir hjemmel for å fastsette inntekten ved skjønn, hvis selskapets inntekt har blitt redusert som følge av interessefellesskap. Ligningsmyndighetene mente at TCs skattepliktige inntekt ble redusert som følge av at kapitaltilførselen skjedde ved lån for den del av kapitaltilførselen som oversteg selskapets lånekapasitet. Etter ligningsmyndighetenes oppfatning var det interessefellesskapet som var årsaken til denne inntektsreduksjonen. Subsidiært mente ligningsmyndighetene at den del av tapet som oversteg TINCs lånekapasitet, skattemessig måtte behandles som egenkapital, og at fradrag av den grunn måtte nektes. Av den totale utbetaling på 421 184 465 kroner anså ligningsmyndighetene 305 193 776 kroner som ikke fradragsberettiget. Saken gjaldt tiden før fritaksmetoden ble innført. Etter de dagjeldende reglene var det fradragsrett for tap ved realisasjon av aksjer. Ligningsmyndighetene mente imidlertid at det her heller ikke kunne gis fradrag etter reglene om tap ved realisasjon av aksjer. Etter ligningsmyndighetenes oppfatning oppstod tapet ved selve kapitaloverføringen og kunne ikke inngå som en del av kostprisen på aksjene.

TC hevdet at en stod overfor lån, og at kapitaltilførslene måtte behandles som sådanne, også skattemessig, og at det ikke var grunnlag for omklassifisering etter skatteloven § 13–1. Subsidiært ble det hevdet at tapet var fradragsberettiget etter den alminnelige regelen i skatteloven § 6–2 om tap i virksomhet. Atter subsidiært hevdet TC at de 305 millioner kronene måtte tillegges inngangsverdien på aksjene og i samsvar med dagjeldende regler komme til fradrag som realisasjonstap på aksjene.

Høyesterett kom enstemmig til at det ikke var grunnlag for å nekte fradrag for tapet. Som utgangspunkt måtte de skattemessige virkninger av en disposisjon bero på det innhold partene selv har gitt disposisjonen. Avgjørende for om det forelå gjeld eller egenkapital, var fortolkningen av rettsgrunnlaget for disposisjonen. Dersom dette ikke ga noe bestemt svar, måtte «klassifiseringen skje ved en samlet vurdering av de vesentligste trekk ved forholdet». Selv om det ikke forelå noen skriftlig låneavtale, var kapitaloverføringene i betalingsbilag og i regnskapet betegnet som lån. Dette var også kommunisert til markedet ved de egenkapitalemisjonene som ble gjennomført i perioden 1999 til 2001. Når avtalepartene entydig hadde behandlet kapitaloverføringene som lån, pekte det klart i retning av at TINC hadde en alminnelig tilbakebetalingsplikt, også for den del av kapitaltilførselen som oversteg lånekapasiteten. I samme retning pekte det forhold at TC hadde beregnet renter av den del av kapitaloverføringene som lå innenfor lånekapasiteten. Det ble også lagt vekt på at kapitaltilskuddene ikke hadde tapsabsorberende evne. Det var ingen holdepunkter for at TINC skulle kunne nedskrive verdien av kapitaloverføringene uten TCs samtykke.

Den risiko som engasjementet medførte for TC, talte isolert sett for å anse kapitaloverføringene som egenkapital, men på bakgrunn av at det ut fra rettsforholdet partene imellom forelå en klar tilbakebetalingsplikt, endret ikke dette kapitaloverføringens karakter av å være lån. Bakgrunnen for at kapitalbehovet ble dekket ved lån i stedet for egenkapital, var at den nødvendige kapitalbase ble antatt å kunne skaffes til veie på grunnlag av selskapets egen inntjening. Behovet for kapitaltilførsel fra TC ble vurdert å være midlertidig. Da det er lettere å tilbakebetale fremmedkapital enn egenkapital, ble det i denne situasjonen ansett som den beste forretningsmessige løsning at virksomheten – inntil den nødvendige kapitalbasen var opparbeidet – ble finansiert ved lån i stedet for egenkapital.

Høyesterett mente at heller ikke armlengdeprinsippet, som er nedfelt i skatteloven § 13–1, ga grunnlag for å omklassifisere lånet til egenkapital. I dette tilfellet var det på det rene at det forelå et interessefellesskap mellom TC og TINC. Det var omtvistet mellom partene om en omklassifisering etter § 13–1 medførte at tapet kunne fradragsføres etter de dagjeldende regler om fradrag for tap ved realisasjon av aksjer. Under forutsetning av at TCs tap på lånefordringen ved en omklassifisering fra lån til egenkapital ikke var fradragsberettiget, ville en kapitaloverføring ved lån i stedet for egenkapital medføre at TCs skattbare inntekt var redusert. Høyesterett mente imidlertid at det ikke var fradragsretten som hadde begrunnet valget av finansieringsform. Valget av finansieringsform hadde en selvstendig forretningsmessig begrunnelse. Dermed var det heller ikke finansieringsformen som gjorde at nettoinntekten ble redusert. Tapet skyldtes at satsingen på det amerikanske markedet ikke var vellykket. Resultatet ble dermed at TC fikk fradrag for hele tapet.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS