Magma topp logo Til forsiden Econa

Per Helge Stoveland er seniorskattejurist i Rettsavdelingen i Skattedirektoratet og faglig leder for Lignings-ABC. Han er en av syv spaltister i Magma.

Kjøp av selskap med fremførbart underskudd

figur

Kjøp av selskap med fremførbart underskudd

Kjøp av et selskap med fremførbart underskudd kan medføre betydelige skattebesparelser, men mulighetene er til stede for at ligningsmyndighetene vil nekte fradrag for underskuddet. I en sak nektet ligningsmyndighetene fradrag for et underskudd på kr 427 mill. og ila selskapet 60 % tilleggsskatt for å ha forsøkt å utnytte underskuddet og for ikke å ha gitt tilstrekkelige opplysninger til ligningsmyndighetene. Høyesterett kom til at det ikke var grunnlag for å nekte fradrag for underskuddet.

Hvis en skattyter får underskudd ved ligningen et år, kan dette underskuddet fremføres til fradrag i positiv inntekt i et senere år. Det gjelder både for personer og for selskaper. Tidligere måtte underskuddet utnyttes innen 10 år etter at det hadde oppstått, men denne regelen ble opphevet for noen år siden. I dag er det ingen tidsbegrensning på området.

Er det et selskap innenfor et konsern som har underskudd, kan dette også utlignes ved konsernbidrag fra andre konsernselskaper. Det ytende selskapet som har overskudd, får da fradrag for bidraget, mens mottakerselskapet avregner bidraget mot underskuddet. Skatteeffekten av underskuddsposisjonen utgjør 28 % av det underskuddet som lar seg utnytte.

Skattefordelene ved en slik underskuddsposisjon gjør at det kan bli attraktivt å kjøpe selskaper med underskuddsposisjoner. Det finnes imidlertid skatteregler som gjør at skatteposisjonen kan falle bort i visse tilfeller hvor aksjene i underskuddsselskapet skifter eier. Ligningsmyndighetene kan da nekte fradrag for underskudd med hjemmel i den ulovfestede omgåelsesregelen. I tillegg finnes det en regel for slike skatteposisjoner i skatteloven § 14–90. Den går ut på at fremførbart underskudd og visse andre skatteposisjoner kan falle bort ved aksjesalg eller annen transaksjon hvis det er sannsynlig at utnyttelsen av skatteposisjonen er det «overveiende motiv» for transaksjonen. Den sistnevnte bestemmelsen fikk virkning fra 6. oktober 2004. Bestemmelsen avløste da en annen bestemmelse som bare gjaldt skatteposisjoner som ble overført ved fusjon eller fisjon.

Høyesterettsdom av 17. desember 2012

En høyesterettsdom av 17. desember 2012 gjaldt spørsmålet om bortfall av underskuddsposisjon etter den ulovfestede omgåelsesregelen i et tilfelle hvor det var overdratt aksjer i et selskap med underskuddsposisjon. 1 DnB la i 1996 ut for salg to eiendomsselskaper som var eid av DnBs heleide datterselskap S AS. D, ved sitt heleide aksjeselskap D AS, la inn bud på S AS, og satte blant annet som betingelse at S AS ikke inneholdt andre aktiva enn de to eiendomsselskapene i tillegg til mulige bankinnskudd. S AS hadde ved årsskiftet 1996/1997 et fremførbart underskudd på kr 388 mill. S AS var ikke lagt ut for salg, men DNB aksepterte likevel budet. Endelig avtale ble inngått mellom DNB og D personlig den 30. desember 1996.

D inngikk i januar 1997 en opsjonsavtale med sitt heleide selskap D AS, der D AS fikk rett til å kjøpe aksjene i S AS innen utgangen av februar 1998 til samme pris som D selv hadde betalt, med et tillegg av 3 % rente. Opsjonen ble benyttet 14. februar 1998. På det tidspunktet var det fremførbare underskuddet på kr 427 mill.

Underskuddet ble i det vesentlige avregnet mot konsernbidrag fra andre selskaper i D-konsernet i perioden 1998–2005. Det fremførbare underskuddet ga konsernet en skattebesparelse på cirka kr 120 mill.

Skattekontoret kom til at adgangen til å benytte det fremførte underskuddet var avskåret med hjemmel i den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Skatteloven § 14–90 var ikke aktuell her, siden den ikke var vedtatt på det tidspunkt saken gjaldt. S AS ble også ilagt 60 % tilleggsskatt.

Høyesterett kom i likhet med tingretten og lagmannsretten til at ligningen måtte oppheves.

Omgåelsesnormen

Omgåelsesnormen, eller vilkårene for gjennomskjæring, har vært formulert på ulike måter i rettspraksis. I senere rettspraksis har det blitt lagt til grunn at det er ett hovedvilkår og ett tilleggsvilkår som må være oppfylt. Hovedvilkåret går ut på at hovedformålet med transaksjonen har vært å spare skatt. Tilleggsvilkåret går ut på at det etter en totalvurdering av disposisjonens virkninger (inklusive dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig er i strid med skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn ved beskatningen.

Kjøpet av aksjene og den senere overdragelsen til selskapet måtte vurderes samlet

Både ved anvendelsen av hovedvilkåret og tilleggsvilkåret hadde det her betydning hvilke disposisjoner som skulle ses i sammenheng. Staten hevdet at aksjene i S AS og de to datterselskapene, opsjonsavtalen mellom D og D AS og overdragelsen av S AS til D AS måtte ses i sammenheng. Skulle en ha sett isolert på overdragelsen fra DnB til D personlig, ville det neppe ha vært grunnlag for gjennomskjæring, siden D personlig ikke ville ha hatt noen mulighet til å utnytte underskuddet. Skulle underskuddet kunne utnyttes, måtte aksjene overdras til et selskap i konsernet. Høyesterett kom også til at de nevnte transaksjonene måtte ses i sammenheng. Det ble blant annet lagt vekt på at det hele tiden var meningen at selskapet skulle overdras til selskaper innenfor D-gruppen. Det kunne da ikke være avgjørende at det gikk 14 måneder fra D kjøpte aksjene til de ble overdratt til D AS.

Kjøpet av morselskapet og datterselskapet måtte vurderes samlet

På den annen side hevdet staten at siden kjøpet av de to datterselskapene var klart forretningsmessig og kunne ha vært gjennomført uten samtidig kjøp av morselskapet, så måtte kjøpet av morselskapet og datterselskapene behandles isolert med hensyn til gjennomskjæringsregelen. Ved å se på det på den måten ville det ha vært kjøp av et tomt selskap med underskuddsposisjon som skulle ha vært vurdert med hensyn til gjennomskjæringsregelen. Dette fikk ikke staten medhold i. Det ble blant annet vist til at selskapsstrukturen i det vesentlige var den samme både før og etter overdragelsen. Med henblikk på gjennomskjæringsregelen ble da spørsmålet hvilken betydning det hadde at det ble overført en underskuddsposisjon, i tillegg til overdragelsen av de to eiendomsselskapene som isolert sett åpenbart var forretningsmessig begrunnet.

Vilkårene for gjennomskjæring

Høyesterett mente at det ikke var noen tvil om at skatteposisjonen var en sentral motivasjonsfaktor for å kjøpe selskapet. Det var imidlertid ikke opplagt at dette var hovedmotivet for transaksjonen. Høyesterett konkluderte ikke med hensyn til hva som var hovedmotivet, da det uansett ikke ville være i strid med skattereglenes formål å kreve fradrag for underskuddet. Høyesterett konstaterte at det ikke finnes eksempler i høyesterettspraksis på at gjennomskjæring av retten til fradrag for fremført underskudd er godtatt ved overdragelser som har hatt en viss forretningsmessig verdi for kjøper og selger. I denne sammenhengen viste Høyesterett til Zenith-dommen 2 fra 1997, hvor den forretningsmessige verdien av transaksjonen var liten, men hvor det likevel ikke var grunnlag for gjennomskjæring. Saken gjaldt overdragelse av aksjer i et selskap som inneholdt to bortfestede tomter til en verdi av cirka kr 4 mill. Selskapet hadde dessuten noe bankinnskudd, i tillegg til skattekreditter for cirka kr 180 mill. De to tomtene gjorde her at transaksjonen var tilstrekkelig forretningsmessig begrunnet. Etter Høyesteretts syn hadde aksjeoverdragelsen langt større realitet i den foreliggende saken enn den hadde i Zenith-dommen.

§ 14–90

Dommen viser at en transaksjon som har en viss forretningsmessig egenverdi, vil stå seg, selv om det følger med en betydelig skatteposisjon. Et spørsmål som ikke er avklart, er hvordan en slik sak ville ha stilt seg hvis en kunne ha brukt § 14–90. Ut fra lovforarbeidene skal terskelen for å bruke denne bestemmelsen være noe lavere enn den er for å bruke den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Om dette også slår til i praksis, gjenstår å se.

Litteratur

  • 1: Retstidende 2012, s. 1888.
  • 2: Retstidende 1997, s. 1580.

© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS