Magma topp logo Til forsiden Econa

Tore Bråthen er professor i forretningsjus ved Handelshøyskolen BI.

Konserninterne transaksjoner

En nyhet i aksjelovene av 1997 var bestemmelsen i paragraf 3-9: «Transaksjoner mellom selskaper i samme konsern skal grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper.» Hva som ligger i dette, er noe usikkert. Mye kan imidlertid tyde på at aksjelovene her har en regel som kan brukes for å angripe illojale transaksjoner i konsernforhold. Derimot gir bestemmelsen neppe hjemmel for å bruke en slags «millimetermålestokk» på alle transaksjoner mellom konsernselskaper.

Aksjelovenes paragraf 3-9 kommer i tillegg til lovgivningens øvrige regler av betydning for konserner. Dette innebærer blant annet at et datterselskap aldri kan tegne aksjer i morselskapet, og at det ikke kan erverve aksjer i morselskapet utover visse lovbestemte rammer. Den norske aksjelovgivningen inneholder imidlertid ingen samlet regulering av konserner, og konsernretten sto ikke særlig sentralt under forberedelsen av aksjelovene av 1997.

Generelt kan det sies at transaksjoner mellom selskaper i samme konsern som utgangspunkt må gjennomføres i tråd med alminnelige selskapsrettslige regler og prinsipper, det vil si blant annet aksjelovenes vanlige regler om selskapskapital, kreditorbeskyttelse og minoritetsbeskyttelse.

STYRETS ANSVAR

I det enkelte konsernselskap må den konserninterne transaksjonen således behandles i overensstemmelse med aksjelovenes, vedtektenes og eventuelle instruksers alminnelige krav til selskapsorganenes kompetansefordeling og saksbehandling. Blant annet må avtaler mellom konsernselskaper styrebehandles på vanlig måte dersom de ikke utgjør en del av den daglige ledelse. Styret har på vanlig måte et erstatningsansvar for sine beslutninger. En eventuell styrebehandling skal protokollføres - også det på vanlig måte.

Aksjelovenes paragraf 3-9 lovfester et «armlengdeprinsipp» for konserninterne transaksjoner. Som utgangspunkt må dermed transaksjoner mellom selskaper i samme konsern ha en form og et innhold som er i samsvar med vanlig praksis i markedet.

Lovforarbeidene viser at aksjelovenes paragraf 3-9 har sin bakgrunn i reguleringen av konserninterne transaksjoner i finanskonsern. Det finnes foreløpig ikke noe særlig rettspraksis omkring aksjelovenes bestemmelse, og regelen har heller ikke vært gjenstand for særlig inngående analyser i juridisk teori. Spørsmålet er hva regelen nærmere går ut på.

Når aksjelovenes paragraf 3-9 sier at konserninterne transaksjoner skal «grunnes på» vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, viser de at avtaler som ikke kan gis en forretningsmessig begrunnelse, er i strid med loven. Et eksempel kan være at morselskapet bevirker at datterselskapet kjøper morselskapets skip, som datterselskapet ikke har kommersiell nytte av. Regelen gjør det i prinsippet mulig for domstolene å overprøve selskapenes vurdering av kontraktens kommersielle nytte, selv om det nok skal mye til før domstolene vil sette sitt skjønn over selskapets.

I tillegg sier regelen noe om forholdet mellom partenes ytelser. Ifølge forarbeidene innebærer aksjelovenes paragraf 3-9 at det skal være likevekt i kontraktsforholdet når det gjelder partenes ytelse og vilkår for øvrig. Det som fremstår som en forretningsmessig transaksjon mellom konsernselskaper, kan ikke innebære en ensidig verdioverføring som ikke er forretningsmessig begrunnet.

INTERNPRISER

Når innholdet av armlengderegelen skal klarlegges, står man overfor en problemstilling som minner om skatterettens krav til armlengdeinternpriser. Det er imidlertid ikke helt de samme hensyn som ligger bak reglene, og løsningene behøver derfor ikke å bli like.

Et utgangspunkt ved tolkningen av aksjelovenes paragraf 3-9 må være at avtaler som tilfredsstiller de skatterettslig krav til internpriser, normalt også vil være i overensstemmelse med aksjelovene. Dette må for eksempel gjelde for rentefrie lån fra morselskap til datterselskap. Skatterettslig godtas rentefrie lån uten skjønnsligning dersom datterselskapets finansielle stilling var så svak da det rentefrie lånet ble ytt, at datterselskapet på dette tidspunkt ikke ville hatt kapasitet til å ta opp et tilsvarende lån på kommersielle vilkår. Hvis morselskapets investering i datterselskapet ville stå i faresonen uten en slik finansiering av datterselskapet, foreligger et tungtveiende argument for at den normalt bør godtas også i forhold til aksjelovenes paragraf 3-9.

Videre bør også garantier fra et morselskap overfor datterselskapets kreditorer normalt godtas, selv om det ikke ytes vederlag. I slike tilfeller kan morselskapet indirekte ha interesse i at datterselskapets økonomiske stilling styrkes, ettersom dette kan gi større verdi på aksjene i datterselskapet, økte utbyttemuligheter osv. Garantier mellom søsterselskaper i konserner står derimot ikke i samme stilling, ettersom datterselskapet normalt ikke vil ha direkte eller indirekte økonomiske interesser i å stille garantier.

Ordlyden i aksjelovenes paragraf 3-9 kan muligens tas til inntekt for at lovene oppstiller et strengt prinsipp om armlengdevilkår. Men lovforarbeidene gir mange holdepunkter for at det ikke uten videre bør legges for mye i bestemmelsen. Det fremheves en rekke steder generelt at ambisjonene for konsernreguleringen var nokså beskjedne.

Proposisjonen sier videre at aksjelovenes paragraf 3-9 angir «de prinsipielle utgangspunktene for håndteringen av konserninterne transaksjoner». Det sies også at bestemmelsen «ikke går lenger enn til å være en lovfesting av visse grunnleggende prinsipper». Og verken lovteksten eller lovforarbeidene gjør noe forsøk på å skille mellom heleide datterselskaper og datterselskaper med minoritetsaksjonærer, til tross for at de reelle hensyn er nokså forskjellige ettersom det i de heleide datterselskaper bare er kreditorer og ikke minoritetsaksjonærer å ta hensyn til. Bestemmelsen må dessuten ses i lys av at den først ble foreslått i NOU 1996:3, som la vekt på å lovfeste generelle regler og grunnprinsipper for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper.

Lovforarbeidene tyder således på at siktemålet med aksjelovenes paragraf 3-9 ikke var å oppstille en detaljert regel om internprising.

Som nevnt er aksjelovenes paragraf 3-9 utformet på bakgrunn av regelen om konserninterne transaksjoner i finanskonsern. Men i rettspraksis er det lagt til grunn at det ikke er samsvar mellom aksjelovenes regel og regelen i finansieringsvirksomhetsloven. Verken lovforarbeidene eller hensynene bak reglene tilsier en annen konklusjon. Hensynet til å regulere konkurransen i finansmarkedet er et annet enn de hensyn som ligger til grunn for aksjelovenes regler om konserner.

VURDERINGSPROBLEMER

Spørsmålet blir da om aksjelovenes paragraf 3-9 bare er en prinsippbestemmelse som for øvrig er nærmest innholdsløs. Svaret må her være negativt. Loven gir klart uttrykk for at det ved vurderingen av om regelen er overtrådt, skal tas utgangspunkt i om kontrakten er i overensstemmelse med forretningsmessig prinsipper. Dette tilsier imidlertid ikke at prisene alltid må være de høyeste som kan oppnås i markedet når avtalen inngås, hvis transaksjonen på lang sikt er i virksomhetens interesse. Hvorvidt kontrakten er i overensstemmelse med forretningsmessige prinsipper, må avgjøres ut fra en konkret vurdering. I rettspraksis (Rt. 2000 s. 1473) forutsettes det at morselskapets overtakelse av datterselskapets gjeldsansvar ikke kunne anses for å være i strid med kravet om at transaksjonene skulle være grunnet på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, og at gjeldsovertakelsen heller ikke var strid med god forretningsskikk.

Et opplagt problem er hva som skal være målestokken for vurderingen av om kontrakten kan forsvares forretningsmessig sett. Målestokken kan være konsernet eller det enkelte mor- eller datterselskap. Her viser konsernrettens grunnproblem seg. Når aksjelovene bygger på at bare det enkelte selskap i konsernet hefter for sine egne forpliktelser, taler dette for at målestokken bør være det enkelte selskap. Derimot er hensynet til konsernformen som et virkemiddel for å oppnå stordriftsfordeler et argument for at målestokken bør være konsernet. Det er noe usikkert hva løsningen er. EU arbeider imidlertid med regler som vil kunne slå fast at konsernet på nærmere vilkår skal være målestokken.

Ved vurderingen av om avtalen er inngått på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, må et viktig moment være om vilkårene er lojale. Det vil typisk kunne foreligge en illojal økonomisk ubalanse og overtredelse av regelen i aksjelovenes paragraf 3-9 dersom det skjer en tapping av datterselskapet, for eksempel fordi datterselskapet er organisert for å svare for alle utgifter, mens morselskapet får alle inntekter. Dersom datterselskapet går konkurs som følge av en slik organisering, kan aksjelovenes paragraf 3-9 trolig gi grunnlag for å fremme krav direkte mot morselskapet.

Hvorvidt transaksjonen mellom konsernselskapene er lojal, bør vurderes med utgangspunkt i selskapsrettens og insolvensrettens alminnelige regler, under hensyntagen til de særlige forhold som gjør seg gjeldende i konsernforhold hvor konsernet kan være målestokken.

Den absolutt nedre grense for hvor stor ubalanse som kan aksepteres, utgjøres av kravet om at aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper skal ha en forsvarlig egenkapital. Hvis en transaksjon vil medføre at det ene selskapet på kort eller lang sikt vil få uforsvarlig lav egenkapital, bør det stilles spesielt strenge krav til at avtalen er i tråd med vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, særlig hvis selskapet har minoritetsaksjonærer. Handleplikten som inntrer dersom selskapet har en uforsvarlig lav egenkapital, kan i realiteten blant annet innebære at aksjonærene må skyte inn nye midler i selskapet. Det grunnleggende prinsipp om aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper som selskaper med begrenset deltakeransvar, taler for at konserninterne transaksjoner ikke kan inngås på vilkår som i praksis innebærer at aksjonærene, herunder også minoritetsaksjonærer, må øke sine innskudd i selskapet.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS