Magma topp logo Til forsiden Econa

Stoveland er seniorskattejurist/faglig leder Lignings-ABC i forebyggings- og kontrollavdelingen i Skattedirektoratet. Han er en av fem spaltister i Magma.

Konvertible obligasjoner og fritaksmetoden

Lagmannsrettsdom slår fast at konvertible obligasjoner skattemessig skal behandles som fordringer, slik at de dermed faller utenfor fritaksmetoden.

En konvertibel obligasjon er en fordring som gir innehaveren rett, men ikke plikt, til å få utstedt aksjer i det selskap som har utstedt obligasjonen. Aksjeloven og allmennaksjeloven kapittel 11 regulerer selskapers adgang til å utstede konvertible obligasjoner. Låneopptaket og vilkårene for lånet besluttes av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendringer. Når en slik rett brukes, kan aksjekapitalen forhøyes uten ytterligere beslutning av generalforsamlingen. 1

Ervervet av aksjer kan enten skje mot innskudd i form av penger eller ved at fordringen benyttes til motregning. 2 Aksjeloven § 11-1 annet ledd bestemmer at retten til å tegne aksjer ikke kan skilles fra obligasjonen. Dette betyr at obligasjonen må innløses ved konverteringen. Noen tilsvarende bestemmelse finnes ikke i allmennaksjeloven. Retten til å erverve aksjer vil innehaveren benytte hvis det er lønnsomt for ham. Dette vil bero på forholdet mellom konverteringskursen og kursutviklingen på aksjene.

Fordringselement og opsjonselement

En konvertibel obligasjon er altså et lån til selskapet som skal tilbakebetales. Samtidig har kreditor en rett til å få lånet gjort om til aksjer. En konvertibel obligasjon vil dermed - i tillegg til et låneelement - også ha et opsjonselement, det vil si en rett til å erverve aksjer for en forhåndsbestemt pris. Vanligvis avtales det en rente på obligasjonen, som vil være lavere enn det selskapet ellers måtte betalt for ordinære obligasjonslån. Opsjonselementet vil jo ha en egenverdi for obligasjonsinnehaveren.

Skattereglene for gevinst på fordringer og tegningsretter

Skatteloven har regler om beskatning av fordringer og beskatning av tegningsretter. Egne regler om konvertible obligasjoner er det ikke. Dermed vil spørsmålet være hvilke regler som kommer til anvendelse for konvertible obligasjoner.

Avkastning av fordring er skattepliktig som alminnelig inntekt (28 prosent). Hvis fordringen realiseres, typisk ved innløsning eller ved overdragelse til tredjemann, er gevinsten som utgangspunkt ikke skattepliktig. Unntak gjelder hvis fordringen har karakter av mengdegjeldsbrev. 3 (Jeg kommer tilbake til hva som menes med mengdegjeldsbrev.) Gjelder det en såkalt næringsfordring, vil gevinsten alltid være skattepliktig. Som hovedregel vil en fordring som etableres for å finansiere et selskap, ikke bli ansett som næringsfordring. Unntak gjelder hvis fordringen har en særlig og nær tilknytning til den virksomhet som drives av fordringshaveren. Eksempelvis kan det være tilfellet hvis det investeres i et selskap som skal omsette fordringshaverens produkter.

I forhold til gevinstbeskatningsreglene følger tegningsretter som utgangspunkt samme regler som aksjer. Fritaksmetoden innebærer at selskaper som utgangspunkt er fritatt for beskatning av aksjeutbytte og aksjegevinster. Hvis det underliggende objekt til et finansielt instrument er aksjer som faller inn under fritaksmetoden, vil også gevinst og tap på det finansielle instrumentet falle inn under fritaksmetoden. 4

Lagmannsrettsdom om obligasjonslånet til REC

En lagmannsrettsdom av 7. mars i år gjaldt spørsmålet om skatteplikt ved realisasjon av konvertible obligasjoner. Saken gjaldt REC, som tok opp to ansvarlige obligasjonslån, ett på 31 mill. euro og ett på 140 mill. USD. Det ble utstedt obligasjoner på 1 mill. euro hver. Obligasjonene ga rett til å tegne aksjer i selskapet, ved at obligasjonen ble benyttet til motregning (konvertering). Retten til tegning kunne ikke skilles fra lånet. Hafslund kjøpte ti euroobligasjoner til en kostpris på ca. kr 258 mill. Disse ga rett til å tegne vel 14 mill. aksjer i REC. Elkem kjøpte 15 obligasjoner til en kostpris på vel kr 362 mill, med rett til å tegne vel 21 mill. aksjer. Konverteringen skulle skje til en kurs på kr 5,70 per aksje (etter en aksjesplitt i 2006). Hafslund kjøpte også obligasjoner i USD med kostpris på vel kr 235 mill., med rett til å tegne vel 18 mill. aksjer i REC. Elkem kjøpte USD-obligasjoner for vel kr 276 mill, med rett til å tegne nær 20 mill. aksjer. Konverteringen skulle skje til en kurs på kr 12,75 per aksje.

Ligningsbehandlingen

Hafslund og Elkem erklærte i mars 2006 at de ville konvertere alle obligasjonene til aksjer. Verdien på aksjene var betydelig høyere enn kursen ved konverteringen, slik at selskapene fikk store gevinster. Ved innleveringen av selvangivelsen krevde Hafslund og Elkem at gevinstene måtte deles (dekomponeres) i én del tilknyttet tegningsretten og én del tilknyttet obligasjonselementet. Gevinsten på tegningsretten ble vurdert som skattefri etter fritaksmetoden, mens gevinsten på obligasjonslånet ble inntektsført og dermed ansett som skattepliktig. Ligningsmyndighetene mente derimot at hele gevinsten ved konverteringen var skattepliktig. Elkem hadde oppgitt en skattepliktig gevinst på obligasjonsdelene på kr 19 660 294, mens Hafslund hadde oppgitt en gevinst på 1 181 875. Ligningsmyndighetene la opprinnelig til grunn en konverteringskurs på kr 81,50 per aksje. Det ble inngått forlik om at en skulle benytte en kurs på kr 65 per aksje. For Elkem ble den samlede gevinst da satt til vel kr 2 mrd. for Elkem, og vel kr 1,6 mrd. for Hafslund.

Selskapene gikk til sak mot staten. Staten ble frifunnet av tingretten. Flertallet i lagmannsretten, bestående av de tre fagdommerne, kom til samme resultat. Mindretallet, bestående av to fagkyndige meddommer, mente at ligningene måtte oppheves.

Dekomponering?

Elkem og Hafslund mente at det ved gevinstberegningen måtte foretas en dekomponering av den konvertible obligasjonen, en del for obligasjonselementet og en del for tegningsretten. Det kunne ikke ha noen betydning at obligasjonene privatrettslig ikke kunne skilles fra obligasjonene. Uansett kunne tegningsretten økonomisk skilles fra obligasjonen. Subsidiært ble det hevdet at det ved innløsningen måtte foretas en helhetsvurdering, og at de sentrale økonomiske verdiene knyttet seg til tegningsrettene og de underliggende aksjene. De konvertible obligasjonene var således finansielle instrumenter som i det vesentlige avledet sin verdi av de underliggende aksjene. Dermed måtte det være reglene om realisasjon av tegningsretter som fikk anvendelse, slik at hele gevinsten var skattefri. Atter subsidiært hevdet Elkem at de konvertible obligasjonene ikke kunne anses som mengdegjeldsbrev, og at gevinst ved realisasjon av andre fordringer enn mengdegjeldsbrev er skattefri.

Lovens ordlyd ga ikke noe klart svar

Lagmannsretten tok utgangspunkt i ordlyden i skatteloven § 2-38, som fritar «gevinst eller tap ved realisasjon . av finansielt instrument med eierandel i selskap mv. som nevnt i dette ledd a som underliggende objekt». Dette vilkåret var utvilsomt oppfylt for tegningsretten i den konvertible obligasjonen. Ettersom en konvertibel obligasjon også består av en fordring, og denne ikke har en slik eierandel som underliggende objekt, ga ikke ordlyden noe klart svar på om konvertible obligasjoner var omfattet av fritaksmetoden.

Den tradisjonelle læren i skatterettslig teori går ut på at konvertible obligasjoner i sin helhet beskattes som obligasjoner. Også Finansdepartementet har lagt til grunn at konvertible obligasjoner ikke omfattes av fritaksmetoden. 5

Flertallet

Lagmannsretten bemerket at konvertible obligasjoner har elementer av både fordring og tegningsrett. En økonomisk korrekt behandling av de to delene skulle tilsi at gevinst ved realisasjon dekomponeres, og at gevinsten ved tegningsretten omfattes av fritaksmetoden. Lagmannsrettens flertall mente imidlertid at dette ikke var noe tungtveiende moment. For flertallet var det vesentlige hvorvidt det var tilsiktet en endring av reglene for beskatning av konvertible obligasjoner ved innføringen av fritaksmetoden i 2004. Etter flertallets syn var rettstilstanden før fritaksmetoden klar, og den var godt etablert. Konvertible obligasjoner ble i sin helhet beskattet etter reglene for obligasjoner. Siden det ved innføringen av fritaksmetoden ikke ble foretatt noen endring av reglene om beskatning av obligasjoner, talte dette etter lagmannsrettens syn for at lovgiver ikke forutsatte at gevinst ved realisasjon av konvertible obligasjoner skulle omfattes av fritaksmetoden.

Mindretallet

Mindretallet bemerket at dekomponering før innføringen av fritaksmetoden hadde svært liten praktisk betydning, ettersom både gevinst på tegningsretter og gevinst på obligasjoner var skattepliktige. Skattytere hadde dermed ikke hatt noen grunn til å ta opp spørsmålet. Mindretallet la avgjørende vekt på den økonomiske realiteten og kom til at gevinst ved utøvelse av tegningsretten var omfattet av fritaksmetoden.

Mengdegjeldsbrev

Flertallet kom videre til at de konvertible obligasjonene måtte anses som mengdegjeldsbrev. Det ble blant annet vist til at lovbestemmelsen hadde sin bakgrunn i gjeldsbrevloven § 4, som omtalte dette som «gjeldsbrev som blir utgjevne mange i samanheng og med sams tekst». Den tidligere verdipapirloven bygget på det samme. Både dollarobligasjonene og euroobligasjonene tilfredsstilte dette kravet.

Ankefristen er i skrivende stund ikke utløpt. Blant annet på bakgrunn av skattebeløpenes størrelse og at spørsmålet ikke er løst i rettspraksis tidligere, er det nærliggende å tro at saken vil bli anket til Høyesterett. I så fall vil det ta en tid før vi får en endelig avklaring på hvordan konvertible obligasjoner skal behandles skattemessig.

Noter

  • 1: . Aksjeloven og allmennaksjeloven § 11-2.
  • 2: . Aksjeloven og allmennaksjeloven § 11-1 første ledd.
  • 3: . Skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c nr. 1.
  • 4: . Skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c jf. bokstav a.
  • 5: . Utvalget 2005 side 1398.

© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS