Magma topp logo Til forsiden Econa

Per Helge Stoveland er seniorskattejurist/faglig leder Lignings-ABC.Forebyggings- og kontrollavdelingen i skattedirektoratet. Han er en av fem spaltister i Magma.

Lovlighetskravet ved fusjon og fisjon

Fusjon og fisjon kan gjennomføres uten beskatning når nærmere bestemte vilkår er oppfylt. Ved en fusjon (sammenslåing) overføres eiendeler, rettigheter og forpliktelser fra ett eller flere (overdragende) selskaper til et overtakende selskap. Ved en fisjon deles eiendeler, rettigheter og forpliktelser mellom to eller flere selskaper.

For at en fusjon eller fisjon skal kunne gjennomføres uten beskatning, må en for det første benytte en av de fusjons- eller fisjonsformer som skatteloven kapittel 11 gir anvisning på. Skatteloven viser her til reglene i aksjeloven og allmennaksjeloven kapittel 13 og 14. Som utgangspunkt kan dermed de fusjoner og fisjoner som er lovfestet i aksjeloven og allmennaksjeloven, gjennomføres uten beskatning.

Fusjonsformer

Ved en fusjon overføres eiendeler, rettigheter og forpliktelser overføres fra ett selskap (det overdragende selskap) til et overtakende selskap. En vanlig fusjonsform er at aksjonærene i det overdragende selskap får innløst sine aksjer og får i stedet aksjer i det overtakende selskap. I tillegg til aksjer kan en del av vederlaget utgjøre andre verdier, typisk kontanter. Slikt vederlag kan ikke overstige mer enn 20 % av det samlede vederlag. Selv om fusjonen for øvrig er skattefri, vil slikt tilleggsvederlag være skattepliktig, enten som utbytte eller som aksjegevinst.

Tilhører det overtakende selskapet et konsern og ett eller flere av konsernselskapene samlet har mer enn 90 % av stemmene og aksjene i det overtakende selskap, kan vederlaget i stedet bestå av aksjer i morselskapet (konsernfusjon). Også her kan det gis tilleggsvederlag som nevnt i forrige avsnitt. I følge aksjelovene kan aksjonærene i stedet motta aksjer i det overtakende selskaps søsterselskap, men en slik fusjon faller utenfor reglene om skattefritak. Denne fusjonsformen er dermed ikke særlig benyttet i praksis.

Hvis et morselskap eier samtlige aksjer i et datterselskap, kan en fusjon gjennomføres ved at morselskapet «sluker» datterselskapet, uten at det utstedes noen vederlagsaksjer. Også en slik fusjon kan gjennomføres uten beskatning.

Fisjonsformer

En fisjon kan gjennomføres ved at et selskaps eiendeler, rettigheter og forpliktelser fordeles mellom det overdragende selskap og ett eller flere overtakende selskaper. De overtakende selskap kan være nystiftet eller et eksisterende selskap. Det overdragende selskap kan godt oppløses ved fisjonen, men da må det være minst to overtakende selskaper. Aksjonærene i det overdragende selskap får vederlag i form av aksjer, i det overtakende selskap og/eller i ett eller flere av de(t) overtakende selskap. Også ved fisjon kan det ytes tilleggsvederlag som ikke må overstige 20 % av det samlede vederlag.

Det er også regler om konsernfisjon. Hvis ett eller flere av konsernselskapene samlet har mer enn 90 % av stemmene og aksjene i det overtakende selskap, kan vederlaget bestå av aksjer i morselskapet. Også her kan det gis tilleggsvederlag som nevnt i forrige avsnitt. På samme måte som ved fisjon, kan vederlaget i følge aksjelovene bestå av aksjer i et søsterselskap, men en slik fisjon faller utenfor reglene om skattefritak.

Skattemessig kontinuitet

En fusjon og fisjon må gjennomføres med skattemessig kontinuitet for at den skal være skattefri. Dette betyr at det overtakende selskap må overta de skattemessige verdier herunder avskrivningsgrunnlag, for de eiendeler som overtas ved fusjonen eller fisjonen. Tilsvarende gjelder for andre skatteposisjoner. For aksjonærene må skatteposisjoner som knytter seg til de aksjene som innløses, videreføres på aksjene i det overtakende selskap. Dette gjelder for eksempel gjelde inngangsverdier, skjermingsgrunnlag og innbetalt aksjekapital.

I følge skatteloven § 11-1 må fusjonen eller fisjonen gjennomføres på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler for at den skal gjennomføres uten beskatning. I lovens forarbeider ble det lagt til grunn at ethvert brudd på slike regler skulle medføre beskatning. Etter hvert har en innsett at dette kan medføre urimelige resultater. Finansdepartementet har i en uttalelse av 9. april 2003 (Utv. 2003 side 796) moderert dette. Ved brudd på selskapsrettslige regler skal det legges et vesentlighetskriterium til grunn. Ved vurderingen bør det i følge uttalelsen tas utgangspunkt i hensynene bak reglene om skattefri fusjon og fisjon. Det fremgår at brudd på reglene om fusjons- og fisjonsmåter, regnskapsmessig behandling, reglene om skattemessig kontinuitet og reglene om tilleggsvederlag, normalt vil medføre at fusjonen eller fisjonen blir skattepliktig. Derimot kan brudd på selskapsrettslige saksbehandlingsregler ofte fremstå som mindre vesentlige. Departementet legger til grunn at brudd på slike regler normalt ikke bør få skatterettslig betydning, «med mindre særlige skattemessige hensyn tilsier noe annet». For at slike feil ikke skal få virkning, må feilen ikke er av en slik karakter at den kunne medført ugyldighet om den hadde blitt påberopt.

Lagmannsrettsdom

En dom av Borgarting lagmannsrett av 3. april 2009 (Utv. 2009 s. 693) gjaldt spørsmålet om brudd på regnskapsreglene skulle medføre at en fisjon ble skattepliktig. A eide 9,4 % av aksjene i B AS. Selskapet ble fisjonert med virkning fra 1. januar 2003. Fisjonen skjedde ved at likvide midler på kr. 13 mill., tilsvarende A's eierandel, ble overført til det nystiftede selskapet, N AS, som var eiet fullt ut av A.

Fisjonen ble gjennomført til regnskapsmessig kontinuitet. I åpningsbalansen i N AS ble kr 13 024 244 ført som annen egenkapital. Beløpet svarte til det overførte beløp minus aksjekapital på kr 100 000. For fusjonsåret ble det avsatt kr 12 mill. i utbytte. A tok ut dette utbyttet, og la til grunn at det var skattefritt etter de dagjeldende regler. Siden fisjonen var en såkalt skjevdelingsfusjon, skulle transaksjonsprinsippet vært benyttet. Det beløp som ble delt ut som utbytte skulle da vært ført som overkursfond. Overkursfondet kunne ikke vært delt ut som utbytte uten nedskrivning av egenkapitalen og varsel til kreditorene.

Etter at ligningsmyndighetene tok opp spørsmålet, endret selskapet regnskapet i tråd med transaksjonsprinsippet. Utbyttet ble tilbakeført. Selskapets selvangivelse ble endret, ved at kapitalen ble ført som overkursfond i stedet for annen egenkapital. Ligningskontoret traff likevel vedtak om at fisjonen var skattepliktig. Avsatt utbytte ble imidlertid tillatt reversert med skattemessig virkning for selskapet og aksjonæren. A ble imidlertid ilagt skatt på aksjegevinst på ca. kr 3 mill.

For lagmannsretten påberopte A seg at feilen var uvesentlig, og at den dermed ikke kunne få den virkning at fisjonen ble skattepliktig. Han oppnådde ikke noen skattemessige fordeler. Ved å benytte transaksjonsprinsippet kunne han like fullt fått ut utbyttet, selv om kreditorene måtte varsles. Han hevdet dessuten at han måtte kunne kreve at korrigerte regnskaper og ligningsoppgaver måtte legges til grunn for beskatningen.

Lagmannsretten la til grunn at det her gjaldt en regnskapsmessig feil med materielle konsekvenser. Regnskapsmessige regler måtte som utgangspunkt anses å ha vesentlig betydning, siden disse i langt større grad enn selskapsrettslige regler får direkte betydning for skattemessige forhold. Feilen fikk også faktisk betydning, siden selskapet foretok noe som i realiteten var ulovlig avsetning av utbytte. Etter lagmannsrettens syn måtte det valg som var gjort legges til grunn ved den skattemessige vurderingen. Det kunne ikke være avgjørende at en annen løsning ville ført til et annet resultat og at skattyter i sin tid hadde anledning til å velge denne.

Lagmannsretten kom også til at ligningskontoret ikke hadde plikt til å endre ligningen, etter at utbyttet ble tilbakeført og regnskapet korrigert. Det var opp til ligningsmyndighetenes skjønn å vurdere en omgjøring etter de retningslinjer som var satt opp i praksis.

Saken endte med at ligningen ble opprettholdt, og skattyter måtte betale statens saksomkostninger for lagmannsretten. Skattyter påanket saken til Høyesterett, men Høyesteretts ankeutvalg kom til at saken ikke skulle tas opp til realitetsbehandling. Dommen kan fremstå som noe streng, tatt i betraktning at det ikke ble oppnådd noen skattmessige fordeler ved fisjonen og at aksjonæren bare oppnådde at det kunne deles ut utbytte uten å gå veien om kreditorvarsel. Det kan også fremstå som noe utilfredsstillende at det skal være opp til ligningsmyndighetenes skjønn hvorvidt en skulle godta tilbakeføring av utbyttet og korrigering av regnskapet. Dommen understreker viktigheten av at fusjoner og fisjoner må gjennomføres med den største nøyaktighet og at det vil være nødvendig med kvalifisert bistand.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS