Magma topp logo Til forsiden Econa

Tore Bråthen er professor i forretningsjus ved Handelshøyskolen BI.

Mislykkede fusjonsforsøk

Det har i den senere tid vært flere mislykkede forsøk på fusjoner. Blant de mest kjente er nok forsøkene på fusjon mellom DNB og Storebrand og mellom hurtigruteselskapene TFDS og OVDS. DNB/Storebrand og TFDS/OVDS strandet imidlertid på forskjellige steder i fusjonsprosessen, og de skiller seg derfor juridisk sett fra hverandre.

Forsøket på å få til en fusjon mellom DnB og Storebrand ble avbrutt allerede før det forelå en fusjonsplan. Sett i forhold til aksjelovenes system var dette på et nokså tidlig stadium av fusjonsprosessen. Utarbeidelsen av fusjonsplanen med tilhørende dokumenter er det første særskilt lovregulerte stadiet i en fusjon.

Før den formelle fusjonsprosessen kan gjennomføres, vil det imidlertid i praksis alltid ha foregått forhandlinger mellom de involverte selskapene. Slike forhandlinger kan være nokså spesielle, bl.a. fordi store verdier står på spill, tidsrammen er ofte meget knapp, graden av kompleksitet er gjerne stor, og mulighetene for å reversere prosessen kan være begrenset. Normalt er det styrene i selskapene, med bistand fra selskapenes administrasjon, som forhandler om en sammenslutning av selskapene.

At det var offentlig kjent at det pågikk forhandlinger mellom DnB og Storebrand med sikte på fusjon, hadde sammenheng med at selskapene hadde gitt informasjon om dette til Oslo Børs i tråd med børslovens og børsforskriftens krav.

Forhandlingene mellom DnB og Storebrand foregikk innenfor rammene av en såkalt integrasjonsavtale. Slike avtaler er ganske vanlige i forbindelse med fusjonsforhandlinger. Avtalene tar bl.a. gjerne sikte på å forhindre spredning av konfidensiell informasjon som partene har fått tilgang til i forbindelse med forhandlingene.

Ligger forholdene til rette for en fusjon, vil de innledende forhandlingene normalt føre frem til utarbeidelsen av en fusjonsplan. Fusjonsplanen danner grunnlaget for den senere formelle prosessen i selskapene. Uansett hvordan fusjonen skal gjennomføres, krever aksjelovene at det skal utarbeides en fusjonsplan.

Minimumsinnholdet av fusjonsplaner er nærmere regulert i aksjelovene. Fusjonsplanen skal bl.a. beskrive hvilket vederlag aksjonærene i det innfusjonerte selskapet skal få, selskapenes integrerte balanse (åpningsbalanse) og virkningen av fusjonen for selskapenes ansatte. Det er ikke noe i veien for at fusjonsplanen gjøres mer omfattende enn aksjelovene krever.

I tillegg til fusjonsplanen skal det utarbeides visse andre dokumenter.

Siden fusjonen innebærer overføring av eiendeler og forpliktelser som ikke lett kan verdsettes, må det således utarbeides en redegjørelse fra styrene i de to selskapene. Redegjørelsen skal bekrefte at de verdier som overføres, minst har en verdi som svarer til fusjonsvederlaget. Erklæringen skal bekreftes av sakkyndig, som normalt er selskapets revisor.

Videre plikter selskapenes styrer å utarbeide en skriftlig rapport som beskriver hvilken virkning fusjonen har for selskapene. Rapporten skal også angi hvilken virkning fusjonen vil få for de ansatte.

Arbeidet med fusjon mellom DnB og Storebrand ble imidlertid stoppet før det var utarbeidet fusjonsplan, redegjørelse og rapport. Visstnok hadde bruddet sammenheng med funn som ble gjort i forbindelse med due diligence-gjennomgangen av finansielle, rettslige og driftsmessige forhold hos fusjonspartene. Oppryddingsarbeidet etter havariet er tydeligvis ikke helt avsluttet ennå.

Forsøket på å få til en fusjon mellom TFDS og OVDS ble avbrutt på et atskillig senere tidspunkt i prosessen.

I forbindelse med den planlagte fusjonen mellom TFDS og OVDS var det utarbeidet og vedtatt en fusjonsplan, samt øvrige dokumenter som loven krever. Fusjonsplanen var vedtatt på generalforsamlingen i begge selskaper i tråd med aksjelovenes krav. Aksjelovene krever at vedtaket må treffes med flertall som for vedtektsendring, dvs. minst to tredjedels flertall av de stemmer og den aksjekapital som er representert på generalforsamlingen.

Fusjonsbeslutningene var videre meldt til Foretaksregisteret, som hadde kunngjort dem. Fra kunngjøringen løper det en frist på to måneder for selskapenes kreditorer til å komme med innsigelser mot fusjonen. Også denne fristen var utløpt. Først da var det blitt klart for styrene i TFDS og OVDS at det likevel ikke var grunnlag for å gjennomføre fusjonen fordi vilkårene i fusjonsplanen ikke var oppfylt.

I denne forbindelse oppsto spørsmålet om hvem som var kompetent selskapsorgan til å treffe beslutning om å stoppe gjennomføringen av fusjonen.

Hadde bakgrunnen vært at fusjonsavtalen var ugyldig, f.eks. fordi et av selskapene hadde fortiet vesentlig informasjon, eller det forelå mislighold, er det en utbredt oppfatning at det er det krenkede selskapets styre som kan påberope ugyldighet eller utøve misligholdsbeføyelser.

Ved forsøket på fusjon mellom TFDS og OVDS var imidlertid situasjonen at styrene i begge selskaper hver for seg var kommet til at fusjon ikke burde gjennomføres. Som bakgrunn for dette ble det anført en beslutning av ESA, som sammen med uroen rundt fusjonsprosessen ville innebære at det kunne bli vanskelig å hente ut de synergier og stordriftsfordeler som hadde vært en viktig begrunnelse for fusjonen.

Aksjelovene har ingen særskilte regler om hvem som skal treffe beslutningen i et tilfelle hvor de involverte selskapenes styrer er enige om å stanse fusjonsprosessen. Og det finnes heller ikke relevant rettspraksis. Spørsmålet om hvilke regler som gjelder ved kansellering av fusjoner, er dessuten bare i liten grad behandlet i juridisk teori.

Et mulig resonnement kunne være at gjennomføringen av en fusjon alltid må vurderes på samme måte som gjennomføringen av andre av selskapets avtaler. I så fall er det styret som er kompetent organ til å gjennomføre avtalen, og som eventuelt også kan beslutte å unnlate å gjennomføre avtalen.

Dette resonnementet kan imidlertid neppe være det riktige. Det skyldes særtrekk ved fusjon som avtaletype. En fusjon er en avtale hvor fusjonsplanen må ha godkjennelse fra selskapenes generalforsamlinger. Voteringstemaet er her ja eller nei til fusjonsplanen. Fremkommer det et ønske om endringer på generalforsamlingen, må planen reforhandles og forelegges ny generalforsamling. Blir planen derimot godkjent av generalforsamlingen i hvert av de deltakende selskaper, er avtalen sluttet. Generalforsamlingenes godkjennelse markerer dermed overgangen fra forberedelse til disposisjon. Dette er en av de ytterst sjeldne sakstyper hvor en beslutning fra generalforsamlingen umiddelbart stifter en kontraktsrettslig forpliktelse. Ellers må generalforsamlingens beslutning følges opp av en avtale, hvor styret som utgangspunkt er kompetent selskapsorgan.

Det har dessuten i juridisk teori vært antatt at generalforsamlingens kompetanse til å godkjenne fusjonsplanen setter grenser for styrenes kompetanse til å inngå endringsavtaler. I ettertid kan styrene antagelig bare foreta mindre tilpasninger og justeringer i forhold til den vedtatte fusjonsplanen. Skal det gjøres vesentlige endringer i forhold til fusjonsplanen, f.eks. fordi verdien av selskapene er betydelig endret, må styrene trolig utarbeide en ny fusjonsplan, og de må fremlegge den for generalforsamlingene, som må vedta den nye planen på vanlig måte.

At fusjon er en så vidt spesiell avtaletype, hvor lovgiver har tillagt aksjonærene en langtrekkende kompetanse, tilsier at det ikke er en sak for styret alene å treffe den endelige avgjørelsen om å kansellere gjennomføringen av en fusjon. Det dreier seg om en avtale som i utpreget grad angår aksjonærene.

Det kan dessuten være nærliggende å tolke generalforsamlingens godkjennelse av fusjonsavtalen som en instruks til styret. Denne instruksen kan ikke styret vedta å sette til side.

Også hensynet til at aksjonærene skal få informasjon om årsakene til bruddet og om konsekvensene av det, tilsier at styret ikke alene bør kunne treffe beslutningen om å stoppe gjennomføringen av en fusjon. Fremlegges spørsmålet for generalforsamlingen, kan aksjonærene få nærmere informasjon.

De beste grunner taler derfor trolig for at spørsmålet om å kansellere fusjoner må forelegges generalforsamlingen til endelig avgjørelse. Spørsmålet som generalforsamlingen skal ta stilling til, må i så fall være om den vedtatte fusjonen skal kanselleres.

Dette betyr imidlertid ikke at styret har plikt til å gjennomføre vedtatte fusjoner i alle tilfeller. Styret må ha både rett og plikt til å vurdere spørsmålet om fusjonen skal gjennomføres eller kanselleres, og eventuelt treffe en beslutning om å stanse gjennomføringen midlertidig. Dette må ligge innenfor styrets ansvar for forvaltningen av selskapet. I prinsippet kan det nok være ansvarsbetingende om styret gjennomfører en fusjon dersom forutsetningene for den er blitt vesentlig endret.

Et annet spørsmål er hvilket flertallskrav som gjelder når generalforsamlingen skal ta stilling til spørsmålet om å stoppe gjennomføringen av en fusjon.

Trolig er svaret at generalforsamlingen må treffe beslutningen om å kansellere en fusjon med alminnelig flertall. Dette er bl.a. i tråd med hovedregelen i aksjelovene. Ifølge aksjelovenes paragraf 5-17 (1) treffer generalforsamlingen beslutning med «flertall av de avgitte stemmer, hvis ikke noe annet er bestemt i loven». Og det finnes ingen særskilte bestemmelser om flertallskravet ved kansellering av fusjoner. De alminnelige regler om fusjon komsmer neppe til anvendelse. Aksjelovenes paragraf 13-3, som krever to tredjedels flertall, gjelder bare for beslutning om å godkjenne en fusjonsplan.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS