Magma topp logo Til forsiden Econa

Tore Bråthen er professor i forretningsjus ved Handelshøyskolen BI.

«Nystiftet selskap med begrenset ansvar til salgs for kr 3 999»

Gjennom avisannonser tilbys nystiftede selskaper med begrenset ansvar for et betydelig lavere beløp enn 100 000 kroner, som er minstekravet til aksjekapital for norske aksjeselskaper. Mest sannsynlig er det et engelsk Ltd., dvs. et selskap av AS-typen, som er til salgs. Selskaper som er lovlig stiftet i en EU- eller EØS-stat, kan som en konsekvens av EU-retten drive virksomhet i Norge gjennom en filial. Filialproblematikken er en påminnelse om at EU-selskapsretten representerer store utfordringer for norsk lovgiver og norsk næringsliv.

Muligheten til å drive virksomhet i Norge gjennom en filial av et selskap som er lovlig stiftet i en hvilken som helst EU- eller EØS-stat, må ses på bakgrunn av EF-domstolens dommer i blant annet «Centros-saken» (C 212-97), «Überseering-saken» (C-208/00) og «Inspire Art-saken» (C-167/01).

«CENTROS-SAKEN»

Centros-saken hadde sin forhistorie i at et dansk ektepar ønsket å unngå det danske kravet om at anpartsselskaber skal ha en minste aksjekapital, som må skytes inn i forbindelse med at selskapet stiftes, og som inngår i den bundne egenkapitalen. Det danske systemet er for så vidt likt det norske. Ekteparet stiftet derfor isteden et engelsk selskap, Centros Ltd., med aksjekapital på 100 pund. Tanken var at Centros Ltd. skulle drive virksomhet i Danmark gjennom en filial.

I 1991 ble filialen av Centros Ltd. nektet registrering i det danske foretaksregisteret under henvisning til at formålet var å omgå de danske reglene om minste aksjekapital. Registreringsnektelsen ble angrepet av ekteparet, og saken endte i retten. Dansk høyesterett forela spørsmålet om lovligheten av registreringsnektelsen for EF-domstolen. Domstolen konstaterte at registreringsnektelsen var ulovlig etter EU-rettens regler om den frie etableringsrett.

«ÜBERSEERING-SAKEN»

Überseering-saken gjaldt et nederlandsk selskap av AS-typen, «Überseering BV». Überseering eide et parkeringshus i Düsseldorf. Som følge av mangler ved reparasjonsarbeid utført på parkeringshuset av en tysk entreprenør anla Überseering sak mot entreprenøren ved en tysk domstol. På dette tidspunktet var alle aksjene i Überseering overtatt av to tyske statsborgere, som også utgjorde selskapets ledelse. Selskapet var ledet fra Düsseldorf.

Ved saksanlegget ble Überseering møtt med den innsigelse at selskapet ikke oppfylte kravene i tysk selskapsrett, noe det ifølge saksøkte skulle ettersom det hadde sitt faktiske hovedsete i Tyskland. Det ble påstått at Überseering derfor verken kunne saksøke eller saksøkes i Tyskland. For å ha partsevne i Tyskland måtte Überseering ha vært stiftet i overensstemmelse med tyske regler, og søksmålet måtte derfor avvises, ble det hevdet fra den tyske entreprenørens side.

Spørsmålet om det ville være i overensstemmelse med EUs etableringsrett å avvise søksmålet fra Überseering, ble av tysk høyesterett brakt inn for EF-domstolen. I sin dom kom EF-domstolen til at avvisning ville være i strid med EU-rettens regler om etableringsfriheten.

«INSPIRE ART-SAKEN»

Inspire Art-saken gjaldt det engelske selskapet «Inspire Art Ltd.». Selskapet hadde opprettet en filial i Amsterdam, og virksomheten skulle utelukkende drives i Nederland gjennom denne filialen.

Nederland hadde i 1997 vedtatt en lov som påla utenlandske selskaper med hovedsete i Nederland å oppfylle de kapitalkrav som gjaldt for nederlandske selskaper. Liknende regler var blant annet vedtatt i Danmark etter Centros-dommen.

Inspire Art, som ikke oppfylte kapitalkravene i den nederlandske loven, ble pålagt av handelsregisteret i Amsterdam å gjøre dette. Selskapet gikk da til sak mot handelsregisteret. Spørsmålet om de nederlandske reglene var i overensstemmelse med EU-retten, ble i denne forbindelse forelagt EF-domstolen. Domstolen konkluderte med EU-retten er til hinder for at selskaper som er stiftet i henhold til lovgivningen i andre EU-land, pålegges ytterligere forpliktelser med hensyn til stiftelse, minstekapital og selskapsledelsens ansvar.

«HOVEDSETETEORIEN» ELLER «REGISTRERINGSTEORIEN»?

Det grunnleggende juridiske problem i de ovennevnte sakene var om EU-retten tillater at europeiske selskaper er underlagt «hovedseteteorien».

Hovedseteteorien går i korthet ut på at et selskap må bedømmes ut fra lovgivningen i det land der selskapet har sitt faktiske hovedsete, det vil si tyngdepunktet av sin administrasjon. Denne teorien har tidligere blant annet vært lagt til grunn i Tyskland. Et formål bak hovedseteteorien har vært å beskytte mot omgåelse av nasjonal selskapsrett.

Motstykket til hovedseteteorien er «registreringsteorien», også kalt «inkorporasjonsteorien». Denne teorien går ut på at selskapet må bedømmes ut fra lovgivningen i det land der selskapet er registrert. Dette gjelder selv om selskapet driver sin virksomhet i en annen stat. Registreringsteorien har blant annet vært lagt til grunn i England.

Selv om EF-domstolen i Centros-saken ikke tok eksplisitt stilling til om det var hovedseteteorien eller registreringsteorien som gjaldt, antas det av mange at EF-domstolen allerede i denne saken må ha forutsatt at europeiske selskaper skal bedømmes ut fra registreringsteorien. Et slikt standpunkt er uansett fulgt opp i dommene i Überseering-saken og Inspire Art-saken. Hovedseteteorien kan dermed ikke brukes i den enkelte EU- eller EØS-stat. «Hovedseteteorien er død, registreringsteorien lenge leve!», har det vært påstått i faglitteraturen.

KONSEKVENSER AV REGISTRERINGSTEORIEN

At hovedseteteorien er forkastet av EF-domstolen, og at det i utgangspunktet er registreringsteorien som gjelder for EU- og EØS-området, har forskjellige konsekvenser.

For det første innebærer dette at selskaper som er stiftet i en EU- eller EØS-stat, vil kunne brukes som ramme for virksomheter som har sitt hovedsete i andre EU- og EØS-stater. Nasjonale myndigheter kan ikke kreve anvendt nasjonal selskapslovgivning på selskaper som er lovlig stiftet og registrert i en annen EU- eller EØS-stat.

For det annet har enhver EU- eller EØS-borger rett til å få en filial av et gyldig stiftet utenlandsk selskap registrert i alle andre EU- eller EØS-stater. Dette gjelder selv om selskapet bare driver virksomhet i den stat hvor filialen registreres, og selskapet ikke har noen virksomhet i staten der det er registrert. Visse utfyllende regler om filialer finnes i EUs ellevte selskapsdirektiv (Filialdirektivet).

Oppfatningen i Norge har vel hittil vært at registreringsteorien har vært gjeldende rett. Sett med norske øyne er derfor de ovennevnte konsekvenser kanskje ikke særlig oppsiktsvekkende.

En ytterligere konsekvens av dommene i Centros-saken, Überseering-saken og Inspire Art-saken er imidlertid at enhver EU-/EØS-borger kan velge det lands selskapsrettslige regler som anses som mest attraktive som ramme for sin næringsvirksomhet. Dette kan ha større konsekvenser for Norge.

VIL FILIAL VÆRE EN ATTRAKTIV ORGANISASJONSFORM FOR NÆRINGSVIRKSOMHET?

Hvorvidt det vil være attraktivt å drive virksomhet i Norge gjennom en filial av et utenlandsk selskap, beror på en sammensatt vurdering hvor blant annet skatteregler, regnskapsregler og annen næringslovgivning har betydning. Et problem er at det kan være vanskelig å få oversikt over hvilke regler som filialer vil være underlagt i forskjellige sammenhenger. Hvor skal for eksempel en filial som driver virksomhet i Norge, saksøkes - i Norge eller i selskapets hjemland? Videre må det tas i betraktning om en filial av et utenlandsk selskap i praksis vil fremstå med tilstrekkelig seriøsitet, slik at filialen blir regnet som en attraktiv samarbeidspartner.

KONKURRANSE OM DEN BESTE SELSKAPSLOVGIVNINGEN

Prinsipielt viktigst er det imidlertid at Centros-dommen, Überseering-dommen og Inspire Art-dommen viser EU-rettens betydning på et område hvor nasjonale myndigheter i utgangspunktet har ønsket andre regler. Både i Centros-saken og i Inspire-Art-saken ønsket de nasjonale myndigheter å forhindre at filialer skulle kunne brukes for å omgå kapitalkravene som fulgte av nasjonale regler.

Denne siden av EU-retten kan ha konsekvenser som vurderes som både positive og negative.

Centros-dommen, Überseering-dommen og Inspire Art-dommen åpner for at EU- og EØS-stater skal kunne konkurrere om å ha den beste selskapslovgivningen som et middel til å kunne tiltrekke seg næringsvirksomhet.

UTVIKLINGEN INNEN EU-SELSKAPSRETTEN SOM UTFORDRING FOR NORSKE MYNDIGHETER

Norsk lovgivning på selskapsrettens område har vært utformet under hensyn til EU-retten. Generelt kan det sies at norske myndigheter har tilpasset seg EU-lovgivningen på en lojal måte. Blant annet ble både allmennaksjeloven og aksjeloven av 1997 utformet under hensyn til EU-retten.

EU-retten om selskaper kommer imidlertid til å by på atskillige utfordringer for norsk lovgiver i tiden som kommer.

I EU pågår det for tiden et omfattende arbeid for å modernisere rammene for europeisk selskapslovgivning. En milepæl i dette arbeidet var EU-kommisjonens Action Plan fra mai 2003, som EU-kommisjonen nå arbeider med oppfølgingen av.

I tillegg er Takeover-direktivet (trettende selskapsdirektiv) nå blitt endelig vedtatt. Videre er det fremlagt et forslag til et direktiv om grenseoverskridende fusjoner (tiende selskapsdirektiv). EU har også sendt på høring et forslag til direktiv om rett til å flytte et selskaps registrerte kontor (fjortende selskapsdirektiv), samt forslag til rekommandasjoner om lederlønninger og om styremedlemmers uavhengighet.

Utviklingen innen europeisk selskapsrett må utvilsomt få konsekvenser for utformingen av norsk selskapslovgivning. Sørger ikke norske myndigheter for at norsk lovgivning holder tritt med den europeiske utviklingen, vil vi i fremtiden blant annet komme til å se at viktig næringsvirksomhet i Norge skjer innenfor rammen av filialer av utenlandske selskaper. Oppfattes ikke norsk lovgivning som konkurransedyktig fordi den er for restriktiv, eller fordi den inneholder særnorske regler, gir EU-retten en oppskrift på hvordan «utflagging» kan kombineres med virksomhet gjennom en filial i Norge.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS