Magma topp logo Til forsiden Econa

Fredny Bade er partner i Advokatfirmaet SteenstrupStordrange DA hvor hun er leder for IT-, Telekommunikasjons- og Immaterialrettsavdelingen. Hun har tidligere vært rådgiver og avdelingsdirektør i Patentstyret og har deretter arbeidet som advokat i 13 år

Karl-Anders Grønland er partner i Advokatfirmaet SteenstrupStordrange DA. Han har ved siden av dette flere styreverv og han er blant annet styreleder i det børsnoterte IKT-selskapet 24SevenOffice ASA.

Sikring og forvaltning av virksomheters immaterielle verdier, et ledelsesansvar

1 Innledning

For stadig flere virksomheter avhenger konkurranseevnen i stor grad av den kunnskap og de immaterielle rettigheter de har. Kunnskapen og de immaterielle rettighetene kan være av svært ulik art, karakter og verdi. Vi vil i denne artikkelen særlig fokusere på slike verdier som kan ligge i tilknytning til de informasjonsteknologiske systemer som benyttes, og hvilket vern en virksomhet har mot at andre rettsstridig kan utnytte slike verdier.

Lovgivningen har gjennom markedsføringsloven i stor grad sørget for at man er gitt et vern mot det som vanligvis anses som uetisk. Det er således etter markedsføringsloven:

  • - Forbud mot rettstridig bruk av andres bedriftshemmeligheter
  • - Forbud mot rettstridig bruk av andes tekniske hjelpemidler
  • - Forbud mot etterligning av andre produkter, markedsføringsmidler med mer

Vernet som oppnås i kraft av markedsføringsloven kommer i tillegg til det vernet man har for immaterielle rettigheter (Intellectual Property Rights/IPRs) i kraft av annen lovgivning, som for eksempel det som gjelder for patenter, varemerker, design, domenenavn, foretaksnavn og åndsverk.

Vernet for bedriftshemmeligheter kan gjelde for et bredere spekter av kunnskap enn mange er klar over. Informasjon som ligger i en virksomhets avtaler med leverandører, CRM-systemets arkiv over kunder og arbeidsmetodikk kan ha et vern mot andres urettmessige innsyn og utnyttelse. En ansatt kan således ikke nødvendigvis ta med seg slike opplysninger til ny arbeidsgiver, eller dersom han ønsker å starte egen virksomhet. En ny arbeidsgiver og samarbeidspartner kan heller ikke uten videre benytte seg av slik informasjon dersom dette mottas på en måte som rammes av de nevnte forbud.

Vern av kunnskap og andre bedriftshemmeligheter har også for ledelsen en etisk side i forhold til eierne av virksomheten. Styret og den daglige ledelse har et ansvar for å forvalte og ivareta alle selskapets verdier. Denne plikten gjelder derfor også i forhold til virksomhetens immaterielle verdier. Ledelsen har derfor ansvar for at det foretas løpende og regelmessige vurderinger av om det foreligger (eventuelle potensielle) immaterielle verdier som kan og bør sikres, eventuelt på en bedre måte enn man tidligere har funnet nødvendig. Utfallet av denne vurderingen vil variere fra selskap til selskap. Den generelle utviklingen har imidlertid medført at det for stadig flere virksomheter vil være disse immaterielle verdiene som utgjør det viktigste konkurransefortrinnet, samtidig som det langt fra er alle som har foretatt en tilstrekkelig sikring av disse.

Etter vår vurdering er det bare et tidsspørsmål før ansvar for manglende sikring av slike verdier i større grad blir aktualisert enn det vi hittil har vært vant til. De nedgangstider vi nå er inne i innebærer i seg selv en økt fare for dette, idet behovet for å dekke opp for aksjeeieres og kreditorers tap er vesentlig større enn før. .

2 HVORFOR SIKRING AV IMMATERIELLE VERDIER?

Sikring og forvaltning av immaterielle verdier/rettigheter er økonomisk og etisk viktig av to grunner. Det kan for det første være nødvendig for å etablere og ivareta verdiene disse rettighetene representerer; Det kan videre være nødvendig for at virksomheten skal etterleve lovgivning, og generelt leve opp til de forventninger samarbeidspartnere, kunder, leverandører og markedet stiller.

Ved bevisste og etiske holdninger til verdiene som kan ligge i slike immaterielle rettigheter, kan disse utgjøre viktige strategiske virkemidler for verdiskapning i virksomheten. Gjennom dette kan det bygges verdier og unngå tap, herunder av renommé. Både presseomtale og rettspraksis har i den senere tid vist flere eksempler på at dette har kommet på spissen, også da i sammenheng med at de etiske holdningene hos den enkelte har blitt satt under lupen.

Det finnes mange eksempler på at manglende sikring av immaterielle verdier har ført til virksomheters konkurs, og på andre måter bortfall av virksomhetens eksistensgrunnlag. På samme måte har også virksomheter som urettmessig har forsøkt å utnytte andres rettigheter blitt stanset, og som ytterste konsekvens av den grunn har mistet sitt eksistensgrunnlag.

Et eksempel fra rettspraksis på det siste er en avgjørelse fra 4. august 2005 av Gulating lagmannsrett 1, hvor Flowsys AS ble dømt for å ha misbrukt bedriftshemmelighetene til Roxar AS i forbindelse med utviklingen av flerfasemålere for måling av væske og gass i brønnstrømmen ved produksjon av olje og gass. Flowys ble ilagt et forbud i 3 år mot utvikling, markedsføring og salg av sine flerfasemålere, og idømt erstatning på kr 8 millioner, samt saksomkostninger på ca kr 2,3 millioner, i tillegg til utgifter til sakkyndige mm. Saken ble nektet fremmet for Høyesterett, og umiddelbart etter at dette ble endelig avklart begjærte Flowsys oppbud. Denne saken viser hvor avgjørende god sikring av disse rettighetene fikk for Roxar, og hvor ødeleggende det var for Flowsys at de ble ansett for å ha krenket disse. Denne saken er også et eksempel på at tvister om slike rettigheter kan være svært kostnadskrevende. Det er derfor viktig å tenke på at de samme virkemidlene som bidrar til å etablere rettigheter til slike verdier, samtidig også kan virke preventivt mot at tvister knyttet til rettighetene oppstår. Uansett vil disse virkemidlene kunne virke begrensende på omkostningene dersom en tvist likevel skulle oppstå.

Med en stadig tøffere konkurransesituasjon ser vi stadig flere eksempler på urettmessig utnyttelse av immaterielle verdier fra konkurrenter, tidligere arbeidstakere osv. I praksis viser det seg at manglende bevissthet om sikring av disse verdiene, og derved også muligheten for å dokumentere disse, utgjør et betydelig problem. Konsekvensene av dette oppleves ikke nødvendigvis umiddelbart katastrofale for den som rammes. Man opplever sjelden at virksomhetsgrunnlaget forsvinner «over natta», men man får i stedet en mer langsom og gradvis svekking av virksomhetens konkurransefortrinn, og derved i mange sammenhenger også virksomhetens eksistensgrunnlag.

Selskapets ledelse bør derfor løpende vurdere om virksomheten har sikret seg tilstrekkelig godt nok mot at andre kan utnytte:

  • - Kundedata, så som kundelister, kontaktpersoner, roller, preferanser/behov, markedsføringsplaner, informasjon som behandles på vegne av kunde;
  • - Kalkulasjoner, så som kostnader, priser;
  • - Personaldata, så som personnummer, vitnemål, attester, CV, lønn, andre personlige forhold.

3 HVILKEN BESKYTTELSE KAN OPPNÅS - MARKEDSFØRINGSLOVEN

3.1 Oversikt

Ny markedsføringslov trådte i kraft 1. juni 2009. Loven gjelder kontroll med markedsføring, handelspraksis og avtalevilkår i forbrukerforhold, og stiller krav til god forretningsskikk mellom næringsdrivende.

Loven inneholder flere praktiske forbud som skal fremme formålet med sunn konkurranse blant næringsdrivende. Ovenfor har vi nevnt noen eksempler.

3.2 Nærmere om bedriftshemmeligheter

I vår daglige virksomhet ser vi at misbruk av bedriftshemmeligheter utgjør et stadig hyppigere grunnlag for tvist mellom næringsdrivende, og da særlig i forbindelse med at ansatte har gått over til konkurrerende virksomhet. For IKT virksomheter eller andre utviklingsmiljøer vil dette ofte komme på spissen når nøkkelpersonell går over til konkurrenten.

I flere saker har problemstillingen vært reist om de kan bruke alt «de har i hodet» hos sin nye arbeidsgiver. Etter vår vurdering kan de absolutt ikke dette, men her hersker det en utstrakt grad av rettsvillfarelse i de ulike miljøer. Det er lett å tenke seg at det er fristende for en programmerer å bruke sine ervervede erfaringer i ny virksomhet, i stedet for å starte helt på nytt. I mange sammenhenger vil det ikke være teknisk eller menneskelig mulig å unngå å utnytte beskyttet informasjon fra tidligere arbeidsgiver i ny konkurrerende virksomhet, hvilket også er foranledningen til at det i mange sammenhenger er nødvendig med konkurranseklausuler. I slike situasjoner vil mange virksomheter også «brenne seg» på at de ikke har vært tilstrekkelig bevisste på at de har mindre å stille opp med overfor innleide konsulenter, enn tidligere ansatte, dersom de ikke har gode nok avtaler. Vi kommer nærmere tilbake til denne forskjellen nedenfor. Under enhver omstendighet kan overgang til konkurrerende virksomhet reise etiske problemstillinger, som ikke nødvendigvis løses av de rettslige rammene for hva som kan utnyttes.

Forbudet mot rettstridig utnyttelse av bedriftshemmeligheter er videreført i den nye markedsføringsloven. Lovteksten gir imidlertid liten veiledning mht hva en bedriftshemmelighet er. Rettspraksis og teori gir dog noen retningslinjer:

For det første må det foreligge en teknisk eller kommersiell hemmelighet. Dette er imidlertid ikke nok, da denne hemmeligheten må oppfylle et kvalitativt krav, samt at det må være iverksatt visse aktiviteter for å beskytte denne hemmeligheten.

Det kvalitative kravet innebærer at hemmeligheten

må være:

  • - Normalt relativt nytt
  • - Spesifikk for den aktuelle bedrift
  • - Av betydning for virksomhetens konkurranseevne at den holdes hemmelig

Når det gjelder aktivitetene som må være iverksatt for å bevare hemmeligheten kan disse variere, avhengig av hemmelighetens karakter og forholdene for øvrig. Eksempelvis kan nevnes;

  • - Stempling av at sensitive dokumenter er hemmelige;
  • - Adgangskontroll til utviklingsmiljøer osv,
  • - Kryptering av elektronisk lagret data;
  • - Rettighetsstyring til virksomhetens datasystemer

Dersom man har etablert bedriftshemmeligheter gjennom etterlevelse av ovennevnte krav, kan man nekte andre å rettstridig utnytte disse i næringsvirksomhet. Dette kan påberopes overfor alle som har fått kunnskap om eller rådighet over disse hemmelighetene i anledning et tjeneste-, tillitsvervs-, eller forretningsforhold. Det er viktig å merke seg at loven også fastsetter et medvirkningsansvar, ved at det samme gjelder dersom en har fått kunnskap om slike hemmeligheter gjennom noens brudd på taushetsplikt, eller gjennom noens rettstridige handling ellers. Dette særlig viktig å være klar over ved overgang av ansatte til/fra konkurrerende virksomhet.

3.3 Øvrige bestemmelser i markedsføringsloven

Tilsvarende forbudet som gjelder mot misbruk av bedriftshemmeligheter gjelder også mot misbruk av tekniske hjelpemidler. I mange sammenhenger vil tekniske hjelpemidler også oppfylle vilkårene for å anses som bedriftshemmeligheter. Selvstendig betydning får bestemmelsen om tekniske hjelpemidler når kravene til å betegnes som bedriftshemmeligheter ikke er oppfylt.

Loven inneholder også et særskilt forbud mot å etterligne andres produkter på en måte som rettstridig utnytter en annens innsats eller resultater, og som fører med seg fare for forveksling.

En praktisk viktig bestemmelse er også lovens forbud mot opptreden i strid med god forretningsskikk. Denne omtales gjerne som generalklausulen, og kan komme til anvendelse på alle klandreverdige forhold i strid med god forretningsskikk standarden, og som ikke er ment dekket av de andre spesialbestemmelsene i loven. I saker som vedrører overgang av ansatte til konkurrerende virksomhet er denne en praktisk viktig bestemmelse som gjerne påberopes som supplerende eller alternativt grunnlag til de andre spesialbestemmelsene i loven.

4 HVILKEN BESKYTTELSE KAN OPPNÅS I KRAFT AV ANNEN IMMATERIALRETTSLIG LOVGIVNING?

I tillegg til bestemmelsene i markedsføringsloven kan flere andre immaterialrettslover gi beskyttelse for virksomhetens immaterielle verdier. Dette gjelder patentloven, åndsverkloven (eksempelvis beskyttelse av datamaskinprogram), varemerkeloven, foretaksnavneloven og designloven. Videre innebærer regelverket som fremgår av www.norid.no, og tilsvarende internasjonale administratoradresser, at det gjennom registrering hos de respektive kan oppnås beskyttelse for domenenavn.">www.norid.no, og tilsvarende internasjonale administratoradresser, at det gjennom registrering hos de respektive kan oppnås beskyttelse for domenenavn.

Det foreligger etter disse reglene flere krav om registrering med videre. Vi vil bare påpeke ledelsens ansvar for å påse at verdier sikres, og den ansattes plikt til å medvirke til at dette skjer. Slike regler gir et selvstendig vern både mot at tidligere ansatte, samarbeidspartnere eller andre kan utnytte slike verdier på en rettstridig måte. Rammene for denne artikkelen tillater dog ikke nærmere omtale av dissebestemmelsene.

5 NYE REGLER OM INNSYN I ANSATTES E-POST OG ANNEN ELEKTRONISK LAGRET INFORMASJON

Hva gjelder IKT virksomheter er det spesielt viktig å være klar over endringer i personopplysningsloven og dens sentrale forskrifter som trådte i kraft 1. mars 2009. De nye reglene innebærer begrensninger i arbeidsgivers mulighet til innsyn i arbeidstakeres e-post og annen elektronisk lagret informasjon. Reglene er antatt å skulle kodifisere hva som etter lovgivers oppfatning også tidligere var ansett som god etisk atferd.

Etter de nye reglene er innsyn i e-post og annen elektronisk lagret informasjon kun tillatt;

  • - Ved begrunnet mistanke om at arbeidsgivers bruk av e-postkassen medfører grovt brudd på de plikter som følger av arbeidsforholdet, eller kan gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed.

Når det ansatte slutter skal all e-post på den ansattes personlige område slettes.

Loven/forskriften inneholder også strenge regler for varsling til den ansatte når innsyn skal gjennomføres, samt hvilke øvrige prosedyrer som skal følges i den forbindelse.

Disse reglene kan ikke fravikes ved samtykke fra de ansatte.

Reglene gjelder ikke bare e-post, men også andre elektronisk lagrede opplysninger. Dette kan eksempelvis være dokumenter den ansatte har lagret på sitt hjemmeområde på virksomhetens datanettverk.

De nye og skjerpede reglene innebærer at alle virksomheter nå i praksis bør utarbeide datainstruks, som regulerer de ansattes bruk av virksomhetens elektroniske hjelpemidler. I tillegg til å inneholde bestemmelser om hvor elektronisk virksomhetsrelatert informasjon skal lagres/arkiveres, bør datainstruksen særlig inneholde bestemmelser som sikrer at;

  • - All elektronisk lagret informasjon av virksomhetsrelevant karakter blir overlevert til virksomheten når den ansatte slutter.

Mangel på slik datainstruks kan medføre at virksomheten ikke får tilgang til virksomhetskritisk informasjon ved ansattes fravær, og at de må slette slik informasjon når ansatte slutter.

Muligheten til å utarbeide datainstruks er et utslag av arbeidsgivers styringsrett. Det er imidlertid krav til skriftlighet for å sikre dokumentasjon i ettertid. m

  • 1: LG-2003-8617

© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS