Magma topp logo Til forsiden Econa

Per Helge Stoveland er advokat ved advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers DA.

Tapsfradrag ved overdragelse av aksjer mellom nærstående

Høyesterett har nylig avsagt to dommer som omhandler spørsmål om fradrag for tap ved aksjesalg i konsernforhold. I den ene dommen ble tapsfradrag innrømmet, mens fradrag ble nektet i den andre dommen. Dommene er til en viss grad avklarende, men det vil være en hårfin grense mellom de tilfeller hvor tap er fradragsberettiget, og de tilfeller hvor de ikke er fradragsberettiget.

av Per Helge Stoveland

Innenfor større konserner vil det være et tilbakevendende spørsmål hvordan virksomheten skal organiseres, og hva slags selskapsstruktur en skal ha. Gjeldende skatteregler bygger i stor grad på at en skal kunne gjennomføre omorganiseringer, uten at omorganiseringen utløser gevinstbeskatning. Fusjoner og fisjoner vil vanligvis ikke utløse gevinstbeskatning. Har en derimot latent tap på aksjene, vil det være mindre interessant å benytte fusjonsreglene. I stedet vil det være ønskelig å gjennomføre en ordinær realisasjon, for å oppnå tapsfradrag. Likningsmyndighetene har grepet fatt i noen slike transaksjoner, og har nektet tapsfradrag ut fra en begrunnelse om at aksjene ikke er realisert når aksjene eies av den samme bakenforliggende eierinteresse. Vi har nå nylig fått to avgjørelser av Høyesterett som går i hver sin retning. I den ene dommen var det grunnlag for tapsfradrag, mens tapsfradrag ble nektet i den andre dommen.

HYDRODOMMEN

Saken gjaldt Norsk Hydro ASA, som i 1990 solgte aksjene i det canadiske datterselskapet Norsk Hydro Canada Inc til det heleide danske datterselskapet Norsk Hydro Danmark AS. Kjøpesummen ble gjort opp ved at Hydro mottok nyutstedte aksjer i Hydro Danmark AS. Ved aksjesalget pådro Hydro seg et tap på noe over en milliard kroner og krevde fradrag for dette. Tapsfradrag ble nektet ved likningen. Høyesterett ga Hydro -- under dissens (3--2) -- medhold i at tapet var fradragsberettiget.

Staten hadde anført at tapet ikke var fradragsberettiget, fordi tapet ikke var «endelig konstatert», slik skatteloven krever for å få fradrag. Dette var Høyesteretts flertall ikke enig i. Det verdifall som inntrådte på aksjene mens Hydro eide dem, var endelig konstatert ved avhendelsen. Det indirekte eierskap som Hydro hadde ved å eie aksjene via det danske selskapet, var av en annen karakter enn det eierforholdet som besto mens Hydro selv var eier.

ULOVFESTET OMGÅELSESREGEL

Tapsfradrag kunne heller ikke nektes på grunnlag av den ulovfestede omgåelsesregelen. Et vilkår er da at de hovedsakelige virkningene av transaksjonen er å spare skatt. Hydro hadde påberopt seg at hovedformålet var å oppnå dansk skattemessig konsolidering. Etter danske skatteregler kunne underskudd i utenlandske datterselskaper som inngår i et dansk konsern, konsolideres mot overskudd i konsernet. Denne skattebesparelsen for Hydro Danmark kunne medføre at verdien av aksjene i dette selskapet ville øke. Høyesteretts flertall kom til at mye tydet på at ønsket om dansk konsolidering hadde veid tyngre enn å oppnå fradragsrett for tap på aksjene i Hydro Canada.

Det er også et vilkår for gjennomskjæring at transaksjonen fremstår som illojal eller i strid med skattereglenes formål. Dette vilkåret mente Høyesterett heller ikke var oppfylt. Det måtte anses som forretningsmessig legitimt at selskaper som driver en internasjonal virksomhet, legger vekt på skattereglene i ulike land når det skal avgjøres hvor forretningsaktivitet skal plasseres. Det ble også lagt vekt på at transaksjonen også var handelspolitisk motivert. I tillegg var aksjeoverdragelsen reelt gjennomført innen Hydrokonsernet, bl.a. ved at aksjonærrettighetene i Hydro Canada var blitt utøvd av Hydro Danmark.

CBK-DOMMEN

Den andre høyesterettsdommen gjaldt CBK (nå Nordea Bank Norge AS), som hadde solgt aksjer i to datterselskaper til to andre datterselskaper. Saken gjaldt to transaksjoner. I transaksjon nr. 1 ble aksjene i datterselskapet K Holding AS solgt til et annet datterselskap, Christiania Management AS. Ved salget oppsto det et tap. Selskapene ble deretter fusjonert etter aksjeloven av 1976 § 14-8 (mor-datter-fusjon). Den andre transaksjonen gjaldt aksjer i datterselskapet Vestenfjeldske Bykreditt AS, som ble solgt til et annet datterselskap, Norgeskreditt AS. Også her oppsto det tap, og selskapene ble deretter fusjonert. Den endringen som en oppnådde ved transaksjonene, var at CBK -- i stedet for å eie fire datterselskaper -- var eier av to fusjonerte datterselskaper. Denne eierstrukturen kunne også vært oppnådd ved å foreta en sideveis skattefri fusjon av de fire datterselskapene.

Høyesterett kom her til at det ikke hadde skjedd noen «realisasjon» i forhold til selskapsskatteloven § 5-2 nr. 2 (någjeldende skattelov § 9-2). Selv om begge aksjesalgene -- isolert betraktet -- ville være å anse som realisasjon, så var aksjesalgene gjennomført som et ledd i gjennomføringen av fusjonene, som ikke var å anse som realisasjon. For at det skal foreligge en realisasjon, måtte det også ha skjedd en reell avhendelse av den økonomiske interessen, noe som ikke var tilfellet her. Det ble bl.a. vist til Troll Salmon-dommen, Rt. 1998 s. 1425. At selgeren hadde i behold enindirekte eierinteresse gjennom et datterselskap, var ikke tilstrekkelig til å forhindre at det foreligger en realisasjon, jf. Hydro-dommen. I dette tilfellet hadde fusjonene nøytralisert virkningen av aksjesalgene slik at det ikke hadde skjedd noen endring i karakteren av CBKs eierinteresse. CBKs eierinteresse i de fusjonerte selskapene var av samme karakter som den banken hadde i de tidligere selskapene. Dette i motsetning til Hydro-dommen, hvor Høyesterett mente at eierskapet til det canadiske selskapet var av en annen karakter når selskapet var eid gjennom Hydro Danmark AS, i forhold til hvis Norsk Hydro eide det direkte.

Ut fra begrunnelsen kan det se ut til at det var avgjørende at selskapene ble fusjonert umiddelbart etter aksjesalgene. På grunnlag av Hydro-dommen er det tvilsomt om tapsfradrag var blitt nektet om en hadde stoppet ved den første transaksjonen. CBKs eierskap til aksjene ville da være av en annen karakter, ettersom aksjene ble eid gjennom et annet selskap. Selv om det da antagelig ville ha foreligget en realisasjon, kan det tenkes at omgåelsesreglene likevel hadde hindret tapsfradrag. Dette ville avhenge av i hvilken grad overdragelsen var forretningsmessig begrunnet. Siden Høyesterett kom til at det ikke forelå noen realisasjon, var det ikke aktuelt for Høyesterett å vurdere omgåelsesreglene. På bakgrunn av Hydro-dommen må en imidlertid ha rett til fradrag for tap ved en aksjeoverdragelse til et nærstående selskap, hvis det kan påvises visse forretningsmessige hensyn bak overdragelsen.

CBK-dommen reiser også spørsmål i forhold til gevinstbeskatningsreglene. På bakgrunn av dommen vil det antagelig heller ikke være grunnlag for gevinstbeskatning hvis den økonomiske interessen i aksjene er i behold etter transaksjonen.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS