Magma topp logo Til forsiden Econa

Tore Bråthen er professor i forretningsjus ved Handelshøyskolen BI.

Ulovlig aksjonærlån - og hva så?

Ikke helt sjelden kan vi lese i dagspressen om kjente eller ukjente personer som har fått ulovlige lån fra aksjeselskaper som de dominerer. Opplysningene stammer trolig fra revisjonsberetningen, som er offentlig blant annet gjennom Regnskapsregisteret. Presseoppslagene sier imidlertid sjelden noe om at ulovlige aksjonærlån kan medføre alvorlige konsekvenser for de involverte.

Aksjelovene stiller strenge krav for at aksjonærer kan ha lån fra eget selskap. Som hovedregel kan ikke en aksjonær ha lån fra selskapet som han eller hun eier aksjer i, med mindre selskapet kan yte lånet ved hjelp av midler som ellers kunne vært utdelt som utbytte. I tillegg må aksjonæren ha stilt betryggende sikkerhet.

Reglene om vilkårene for at en aksjonær kan ha lån i eget selskap, er nærmere omtalt i Magma nr. 2/2001. I denne artikkelen skal søkelyset rettes mot hva som kan skje hvis det gis et ulovlig aksjonærlån.

NÅR LÅNEAVTALEN ER UGYLDIG

Har selskapet og aksjonæren inngått avtale om at aksjonæren skal få et ulovlig lån fra selskapet, er avtalen ugyldig. Selskapet er dermed ikke bundet av avtalen, og aksjonæren kan ikke kreve at selskapet skal oppfylle avtalen og yte lånet. Dette gjelder selv om aksjonæren ikke hadde noen anelse om at det ville være ulovlig å gi lånet.

Penger som er overført til aksjonæren i henhold til et ulovlig aksjonærlån, skal tilbakeføres til selskapet. Aksjonæren må altså betale tilbake lånet. Hvis selskapet går konkurs, må aksjonæren betale lånet til selskapets konkursbo. Tilbakebetalingsplikten er ubetinget - det spiller ingen rolle om tilbakebetaling vil sette låntakeren i en økonomisk vanskelig situasjon.

Det følger direkte av loven at tilbakebetaling av et ulovlig aksjonærlån skal skje straks. Revisor vil imidlertid ofte godta en fornuftig, realistisk og relativt kortsiktig nedbetalingsplan.

Et spørsmål er om den som både har et ulovlig aksjonærlån og har penger til gode hos selskapet, kan motregne sitt krav mot selskapet mot selskapets krav på tilbakebetaling. Løsningen er kanskje ikke helt sikker. Det antas imidlertid at motregning ikke bør kunne kreves. Dette skyldes at den som har rett til å motregne, på mange måter har en fordelaktig posisjon. Et ulovlig aksjonærlån bør imidlertid ikke kunne gi mottakeren en bedre stilling enn selskapets øvrige kreditorer.

Et annet spørsmål er om selskapet kan avregne et lovlig besluttet utbytte mot selskapets krav på tilbakebetaling av et ulovlig aksjonærlån. Svaret må være at avregning kan skje med et lovlig besluttet utbytte. Aksjonæren får i et slikt tilfelle ikke utbetalt utbyttet som han ellers skulle hatt. I et slikt tilfelle vil avregningen ikke utgjøre noen trussel mot verken selskapets kreditorer eller andre aksjonærer.

Ytterligere et spørsmål er om en aksjonær som blir konfrontert med at han har et ulovlig aksjonærlån, kan møte kravet på tilbakebetaling med at han vil bidra til at lånet gjøres opp gjennom avregning mot utbytte som skal besluttes straks selskapets årsregnskap foreligger. Svaret må her være at dette ikke kan være tilstrekkelig til å unngå kravet på tilbakebetaling. Men når utbyttet er besluttet, må det kunne avregnes mot aksjonærlånet.

KAN UGYLDIGHETEN RETTES OPP IGJEN?

Selv om det ikke fremgår uttrykkelig av loven, må det antas at den foreliggende ugyldigheten kan rettes opp igjen («repareres»). Men selv om ugyldigheten blir reparert, vil det ikke ha virkning for den strafferettslige bedømmelse av forholdet, se nedenfor om straffansvaret. Var vilkårene for straffansvar til stede da det ble gitt et ulovlig lån, bortfaller ikke straffansvaret selv om ugyldigheten blir reparert.

Er et lån ugyldig fordi det ikke er stilt betryggende sikkerhet, kan ugyldigheten repareres ved at det stilles betryggende sikkerhet når feilen er blitt oppdaget.

Om den nye sikkerheten kan anses som betryggende, beror på om den fremstår som tilstrekkelig til å sikre et fremtidig krav på tilbakebetaling. Det må altså foretas en aktsom vurdering av om det kan regnes som sikkert eller overveiende sannsynlig at sikkerheten er tilstrekkelig til å gi full dekning for selskapets krav på tilbakebetaling av lånet. Både pantesikkerhet og personlige garantier kan i prinsippet være betryggende sikkerhet.

Ved bedømmelsen av om sikkerheten er betryggende, er et særskilt moment at låntakerens sikkerhetsstillelse kan bli omstøtt dersom låntakeren skulle gå konkurs innen tre måneder. Dette følger av vanlige konkursrettslige regler om omstøtelse av sikkerhet for eldre gjeld (dekningsloven paragraf 5-7). Når det skal vurderes om sikkerheten er betryggende, må således muligheten for at sikkerheten vil bli omstøtt, tas i betraktning.

Det er også mulig at et ugyldig lån kan repareres ved at aksjene selges til en som ikke er omfattet av de strenge reglene om aksjonærlån.

ANSVAR FOR TILBAKEFØRING OG ERSTATNINGSANSVAR

Alle som på selskapets vegne har medvirket til en beslutning om eller gjennomføringen av et ulovlig aksjonærlån, har et ubetinget ansvar for at utdelingen blir tilbakeført til selskapet. Betaler ikke låntakeren tilbake, må de som har medvirket til beslutningen, sørge for at det blir gjort.

Påføres selskapet et tap som følge av ulovlig kreditt eller en ulovlig sikkerhetsstillelse, kan det også medføre et ytterligere erstatningsansvar for de som har medvirket til beslutningen eller gjennomføringen. Erstatningsansvar kan kanskje bli aktuelt for eksempel hvis det er gitt et ulovlig lån som ikke kan betales tilbake på grunn av låntakerens insolvens, og dette har ført til at selskapet får et økonomisk tap fordi det ikke hadde likviditet til å påta seg en fordelaktig kontrakt.

STRAFFANSVAR

Det kan dessuten medføre straffansvar for styret og daglig leder å avgi eller medvirke til å avgi et løfte om et ulovlig aksjonærlån. I praksis finnes det flere saker om dette.

Det kan tenkes flere grunnlag for straffansvaret.

Etter straffeloven kan et ulovlig aksjonærlån tenkes rammet av straffelovens regler om underslag (paragraf 255), utroskap (paragraf 275) eller uttak fra selskap (paragraf 285 annet ledd). Strafferammen er bøter eller fengsel opp til to eller tre år.

Videre kan et ulovlig aksjonærlån være et straffbart brudd på aksjelovene, hvor strafferammen er bøter eller fengsel i inntil ett år.

KONKURSKARANTENE

Den som på selskapets vegne har bidratt til at det er gitt et ulovlig aksjonærlån, kan også bli satt i konkurskarantene hvis selskapet går konkurs. At det er gitt et ulovlig lån, kan bety at «vedkommende med skjellig grunn mistenkes for en straffbar handling i forbindelse med konkursen eller den virksomhet som har ført til insolvensen». Praksis om konkurskarantene synes å være nokså streng, slik at resultatet ofte blir konkurskarantene dersom det er gitt et ulovlig aksjonærlån fra et selskap som senere går konkurs.

REVISORS ROLLE

At det foreligger et ulovlig lån til aksjonær, er blant de forhold som revisor skal påpeke overfor selskapet. Dette skal skje i et såkalt nummerert brev. Revisor har en generell plikt til å omtale forhold som er knyttet til misligheter, og feil som kan føre til feilinformasjon i regnskapet og eventuelt ansvar for medlem av styret.

Videre skal revisor gjøre merknad i revisjonsberetningen om lån som ikke er behandlet i overensstemmelse med regnskapslovens krav, eller dersom det foreligger lån som er ulovlig. Dette gjelder selv om forholdet allerede er omtalt i nummererte brev.

Plikten til å omtale et ulovlig lån i revisjonsberetningen inntrer allerede hvis forholdet «kan føre til ansvar». Revisor må omtale et ulovlig lån selv om det er stilt betryggende sikkerhet, forholdet er behørig omtalt i note og det ikke er sannsynlig at erstatningskrav vil bli reist.

At selskapet har gitt et ulovlig lån som revisor har påpekt uten at forholdet er rettet opp, kan gi revisor grunnlag for å si fra seg oppdraget. Ifølge revisorloven paragraf 7-1 har revisor plikt til uten ugrunnet opphold å si fra seg et oppdrag når han eller hun under sitt arbeid har avdekket og påpekt vesentlige brudd på lov og forskrifter, og den revisjonspliktige ikke iverksetter nødvendige tiltak for å rette på forholdene. Ulovlige låneforhold, som ikke rettes opp, vil ofte bli ansett som et vesentlig brudd på lov.

Har revisor fratrådt på grunn av et ulovlig lån, kan det bli vanskelig å skaffe seg en ny revisor. Før en revisor påtar seg å revidere årsregnskap for en revisjonspliktig krever revisorloven at han eller hun skal be om en uttalelse fra den forrige revisoren om det foreligger forhold som tilsier at han eller hun ikke bør påta seg revisoroppdraget. Den forrige revisoren skal da skriftlig opplyse om begrunnelsen for sin fratreden. Dersom en revisor påtar seg oppdraget i strid med den forrige revisorens råd, skal den nye revisoren gi en begrunnelse som skal dokumenteres.

Har det ulovlige lånet ført til at selskapet ikke får noen ny revisor, betyr det slutten for selskapet. Et selskap som ikke har revisor, skal oppløses.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS