Magma topp logo Til forsiden Econa

Per Helge Stoveland er advokat ved advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers DA.

Underskuddsfremføring og konvertering av gjeld til aksjekapital

Skatteloven har regler om at underskudd til fremføring kan falle bort hvis selskapet får ettergitt gjeld. En slik regel gjelder ikke hvis en gjeldspost konverteres til aksjekapital. Borgarting lagmannsrett har nylig kommet til at det ikke er grunnlag for å likestille en gjeldskonvertering med en ettergivelse i denne sammenheng.

av Per Helge Stoveland

Skatteloven har regler om at underskudd kan fremføres mot fremtidig inntekt i inntil ti år etter at underskuddet oppstod. I visse tilfeller kan retten til å fremføre underskuddet gå tapt før det har gått så lang tid. Dette gjelder bl.a. hvis skyldneren får ettergitt gjeld fra en eller flere av sine fordringshavere. Retten til å fremføre underskudd faller da bort med det ettergitte beløpet. Fordelen med en slik gjeldsettergivelse vil normalt være skattefritak for skyldneren. Fordringshaveren på sin side vil i noen tilfeller, men langt fra alltid, få fradrag for tapet ved at fordringen ikke innfris. Fradragsretten avhenger av om tapet har sammenheng med aksjonærens egen virksomhet.

BAKGRUNNEN FOR REGLENE

Når retten til å fremføre underskuddet faller bort ved gjeldsettergivelse, har det sin bakgrunn i at det er fordringshaveren som blir belastet for tapet, ikke skyldneren. Hvis tapet på fordringen er fradragsberettiget for fordringshaveren, og fremføringsretten for debitor var i behold, kunne det medføre at det samme tapet kom til fradrag både for debitor og kreditor. Regelen om bortfall av underskuddsfremføring ved gjeldsettergivelse kan noen ganger hindre en slik dobbelt fradragsføring, men i noen tilfeller slår det ikke til. En kan f.eks. tenke seg at tapet er dekket opp i det året det oppstod, f.eks. ved hjelp av konsernbidrag, slik at det ikke har oppstått noe underskudd til fremføring. Bortfallet av fremføringsretten gjelder for øvrig uavhengig av om kreditor får fradrag for tapet eller ikke.

KONVERTERING TIL AKSJEKAPITAL

Hvis fordringshaveren - i stedet for å ettergi gjelden - får konvertert fordringen til aksjekapital, har vi ingen regel som sier at retten til å fremføre underskuddet faller bort. Som utgangspunkt lider ikke kreditor noe tap som følge av konverteringen. Fordringen blir da oppfylt fra selskapets side i form av tildeling av aksjer. Ombyttingen til aksjer har betydning ved at fordringshaveren får aksjonærrettigheter i selskapet i form av rett til utbytte og stemmerett. I tillegg vil kreditor nyte godt av senere verdistigninger på aksjene, og kan dermed få mer tilbake enn fordringens pålydende. På den annen side risikerer han også å tape fordringens verdi på denne måten. Konverteringen innebærer også at selskapets balanse blir bedret, noe som kan få betydning for selskapet i forhold til omverdenen.

Hva kreditor endelig sitter igjen med som følge av konverteringen, vil først vise seg etter at aksjene er realisert, eller etter en likvidasjon av selskapet. Hvis selskapet er meget svakt stilt, slik at fordringen nærmest er verdiløs, vil en konvertering ha klare likhetstrekk med en gjeldsettergivelse. Det kan f.eks. være tilfelle når en hovedaksjonær har ytt lån til selskapet. Hvis det er nødvendig å bedre selskapets gjeldssituasjon, kan aksjonæren velge mellom å ettergi fordringen eller å konvertere fordringen til aksjekapital. Selv om den reelle forskjellen mellom disse to alternativene er liten, vil valget av fremgangsmåte kunne få store skattemessige konsekvenser. Ved å foreta en gjeldsettergivelse vil som nevnt retten til å fremføre underskuddet gå tapt, men som utgangspunkt ikke hvis det foretas en konvertering. Valget av fremgangsmåte vil dermed ikke være vanskelig. En variant av dette har vi også når kreditor, som oftest en bank, har overtatt aksjene i et sterkt forgjeldet debitorselskapet. Banken kommer seg ut av forholdet ved å overdra aksjene og fordringene videre til en kjøper som ser muligheter til å få selskapet på fote igjen, samtidig som kjøperen ser muligheter til å utnytte underskuddet mot overskudd fra hans øvrige virksomhet. En konvertering av fordringene til aksjekapital vil gjerne være et bidrag til å få selskapet på fote igjen. Banken på sin side vil få fradrag for tapet på fordringene.

IKKE TEGNING TIL UNDERKURS

Selv om en fordring som følge av selskapets svake økonomiske situasjon har en lavere verdi enn fordringens pålydende, vil en konvertering basert på pålydende beløp normalt ikke være i strid med aksjelovens forbud mot tegning av aksjer til underkurs. Dette fordi fordringenfor selskapet vil ha en verdi tilsvarende pålydende, idet selskapet blir kvitt en gjeldspost for et tilsvarende beløp. Tegning til underkurs vil først foreligge dersom aksjenes pålydende er høyere enn fordringsbeløpet.

Ligningsmyndighetene har i noen tilfeller nektet videre fremføring av underskudd i slike gjeldskonverteringssituasjoner som nevnt, med en begrunnelse om at det reelt sett har funnet sted en gjeldsettergivelse. Et slikt tilfelle ble avgjort av Borgarting lagmannsrett den 28. april 2000. Forholdet var her at DnB den 23. desember 1993 overdro alle aksjene i Skøyen Næringspark AS for ti millioner kroner og fordringer på selskapet pålydende 890 millioner kroner for 256 millioner kroner. Fem dager senere ble 550 millioner kroner av fordringen konvertert til aksjekapital i Skøyen Næringspark AS. Aksjekapitalen økte dermed fra én million kroner til 551 millioner kroner. Selskapet hadde per 31.12.93 et fremførbart underskudd på 188 310 860 kroner. Ligningsmyndighetene mente at underskuddet falt bort per 28.12.93 fordi konverteringen av gjeld til aksjekapital i realiteten måtte anses som en gjeldsettergivelse for selskapet. Ligningsmyndighetene fikk medhold av byretten i at retten til å fremføre underskuddet falt bort. Derimot kom lagmannsretten til motsatt resultat. Retten la til grunn at kjøperen, Orkla Eiendom AS, i bytte mot fordringen fikk aksjer som tilsvarte ned mot 8 % av gjeldens kronebeløp. Den likhet som foreligger mellom en gjeldsettergivelse og en konvertering, kunne tale for å anse en gjeldskonvertering som en gjeldsettergivelse i denne sammenheng. Retten la imidlertid vesentlig vekt på at Finansdepartementet i en uttalelse fra 1981 hadde lagt til grunn at en konvertering av gjeld til aksjekapital ikke kunne sidestilles med en akkord etter reglene om underskuddsfremføring. Den uttalelsen måtte også anses å være kjent i fagmiljøet, og man måtte anta at den hadde vært fulgt i praksis. En uttalelse fra Finansdepartementet fra oktober 1996 som gikk i motsatt retning, kunne uansett ikke få betydning for vurderingen av ligningen for år som lå forut for uttalelsen. En må gå ut fra at denne dommen vil bli påanket til Høyesterett, slik at siste ord i denne saken neppe er sagt ennå.

KONTANT INNBETALING AV AKSJEKAPITAL

En fremgangsmåte som ligger nær opp til en gjeldskonvertering, er å skyte inn ny aksjekapital i selskapet kontant, gjerne kombinert med bortskrivning av den gamle kapitalen. Deretter betales aksjonærens fordring tilbake. I et slikt tilfelle vil aksjonæren ikke lide noe tap på fordringen, slik at den begrunnelse som ligger bak reglene om avskjæring av underskudd, ikke slår til. Derimot vil han lide tap på de aksjene som skrives bort. I praksis er det imidlertid lagt til grunn at tapet ved realisasjonen av de bortskrevne aksjene ikke er fradragsberettiget hvor aksjonæren umiddelbart tegner seg for nye aksjer. Fradragsrett vil først foreligge når eierposisjonen i selskapet endres, ev. ved likvidasjon av selskapet. Noen rettsavgjørelser som gjelder bortfall av underskudd i slike tilfeller, har vi meg bekjent ennå ikke. Selv om den reelle forskjellen i forhold til en gjeldsettergivelse er liten også i et slikt tilfelle, vil det være vanskeligere for ligningsmyndighetene å få medhold i at et slikt tilfelle kan anses som en gjeldsettergivelse i skattemessig forstand.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS