Magma topp logo Til forsiden Econa

Lars Tore Fredriksen har vært advokat i Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA siden 2007. Han har tidligere arbeidet i konkurransepolitisk avdeling i Fornyings- og administrasjonsdepartementet, i konkurranse- og statsstøtteavdelingen i EFTAs overvåkingsorgan i Brussel og i Konkurransetilsynet. I departementet deltok han i arbeidet med å utarbeide konkurranseloven og EØS-konkurranseloven

Karl-Anders Grønland er partner i Advokatfirmaet SteenstrupStordrange DA. Han har ved siden av dette flere styreverv og han er blant annet styreleder i det børsnoterte IKT-selskapet 24SevenOffice ASA.

Ekspansjon og distribusjon; pass på konkurranseloven!

Sammendrag

Alle varer og tjenester må bringes til markedet for salg. Det krever distribusjon og innebærer at produktene går gjennom flere ledd på veien fra produsent til konsument. Distribusjonen kan organiseres på flere måter. Produsenten kan for eksempel selv forestå distribusjonen av produktene via egne integrerte distribusjonsnettverk, eller la distribusjonen skje via selvstendige tredjemenn gjennom videresalg til grossister og/eller detaljister. Formålet med denne artikkelen er å gi en kort oversikt over hvordan distribusjonssystemet for ferdigproduserte varer kan tilpasses slik at konkurranselovens fallgruver kan unngås.

Konkurranseloven regulerer foretakenes opptreden i markedet på to måter. For det første reguleres foretakenes markedsatferd gjennom forbudet mot konkurransebegrensende avtaler i § 10 og forbudet mot misbruk av dominerende posisjon i § 11 (atferdskontroll). For det andre regulerer loven fusjoner og oppkjøp (strukturkontroll).

Konkurranselovens regler for atferdskontroll er basert på tilsvarende regler i EU/EØS’ konkurranseregelverk. Det innebærer at den norske konkurranseloven i praksis skal forstås og brukes på samme måte som EU-reglene. Det samme er situasjonen i de andre EØS-landene. Det innebærer en forutsigbarhet for bedriftene som opererer i EØS-området, ved at disse i praksis kan forholde seg til ett konkurranseregelverk.

Det sentrale i denne artikkelen er forbudet mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak. Bakgrunnen for denne avgrensningen er at forbudet mot misbruk av dominerende posisjon bare blir brukt på et begrenset antall foretak fordi bestemmelsen i praksis bare gjelder for foretak med markedsandeler på minst 40–50 %.

Kan man organisere seg bort fra konkurranseloven?

Vertikalt integrerte foretak

Forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid forutsetter at det foreligger en avtale mellom to foretak som er økonomisk uavhengige av hverandre – i konkurranseretten omtalt som separate økonomiske enheter. Det innebærer at avtaler mellom foretak som er del av samme økonomiske enhet, faller utenfor forbudet. For at partene skal anses for å tilhøre samme økonomiske enhet, er det et vilkår at det ene foretaket har kontroll over det andre, eller at de begge er kontrollert av samme eier. Det innebærer for eksempel at avtaler mellom mor- og datterselskap og mellom datterselskap i samme konsern ikke rammes av forbudet.

Agentavtaler

Vilkåret om at det må foreligge en avtale mellom selvstendige aktører, er heller ikke oppfylt i agentforhold. Et agentforhold innebærer at agenten inngår avtaler i eget eller hovedmannens navn for hovedmannens regning. Konkurransebegrensninger som hovedmannen pålegger agenten i forbindelse med de kontraktene agenten inngår på vegne av hovedmannen, faller derfor utenfor konkurranseloven dersom agenten ikke har noen kommersiell risiko forbundet med inngåelsen av salgskontrakter eller med investeringer i virksomheten på det markedet hvor agenten opererer.

Distribusjonsavtaler

Etablering og drift av egne distribusjonssystemer krever økonomiske muskler og lokal markedskunnskap hos produsenten som det ikke er sikkert at denne har, særlig kan dette være tilfellet der produsenten tar sikte på å tilby produktene sine i flere forskjellige land.

Produsenten vil derfor i mange tilfeller velge å benytte selvstendige aktører på grossist- eller detaljistnivå. Forholdet mellom leverandør og distributør vil i slike tilfeller være avtaleregulert. Denne avtaleguleringen kan inneholde restriksjoner på partenes kommersielle frihet. Det er typisk begrunnet med at leverandøren ønsker kontroll over hvordan produktene distribueres.

Slike avtalereguleringer mellom aktører på forskjellige ledd i næringskjeden omtales i konkurranseretten for vertikale restriksjoner.

Hvorfor vertikale restriksjoner?

Et rent leverandør–kunde-forhold på «armlengdes avstand» der bare priser og mengder for en bestemt transaksjon reguleres, kan ofte gi et investerings- og salgsnivå som ikke er optimalt. Ved å etablere et avtaleforhold som legger kommersielle begrensninger på kjøper og/eller selger, kan leverandørens distribusjonsprosess effektiviseres og gjøres mer lønnsom. Under følger noen eksempler på forskjellige forhold som kan begrunne slike vertikale begrensninger:

  • Man vil løse et problem med «gratispassjerer», der en distributør drar nytte av en annen distributørs salgsfremmende tiltak. Denne problemtypen er vanligst på grossist- og detaljnivå. Territoriell eksklusivitet eller lignende begrensninger kan bidra til å unngå et slikt problem.
  • Man ønsker å åpne eller etablere seg på nye markeder. Når en produsent ønsker å etablere seg på et nytt geografisk marked, for eksempel ved å eksportere til et annet land for første gang, kan dette innebære særlige førstegangsinvesteringer for distributøren for å etablere merket på markedet. For å overtale en lokal distributør til å påta seg disse investeringene, kan det være nødvendig å tilby distributøren områdemessig beskyttelse, slik at vedkommende kan dekke inn investeringene ved midlertidig å kreve en høyere pris.
  • Man har problemer med gratispassasjerer med hensyn til forhandleres omdømme. I enkelte sektorer fører visse detaljister bare kvalitetsprodukter. Under slike forhold kan det å selge gjennom disse detaljistene være avgjørende for lanseringen av et nytt produkt. Dersom produsenten ikke innledningsvis kan begrense seg til å selge bare til disse butikkene, risikerer vedkommende at butikkene ikke vil føre produktet, og produktlanseringen kan mislykkes.
  • Man ønsker å oppnå stordriftsfordeler i distribusjon. For å oppnå stordriftsfordeler og dermed få en lavere detaljpris for produktet sitt, kan produsenten ønske å konsentrere videresalget av produktet rundt et begrenset antall distributører.
  • Man ønsker å oppnå en ensartethet og standardisering av kvaliteten. En vertikal begrensning kan også gjøre det mulig for en produsent å øke salget sitt ved å pålegge distributørene å sørge for en viss ensartethet og standardisering av kvaliteten, slik at merket får et godt omdømme og produktet dermed blir mer attraktivt for de endelige forbrukerne. Slike vertikale begrensninger kan være selektiv distribusjon og franchiseavtaler.

Hva sier konkurranseloven om vertikale restriksjoner?

Gruppefritaket for vertikale avtaler

Forbudet mot konkurransebegrensende avtaler i konkurranseloven § 10 er vidt uformet og inneholder både en hovedregel og en unntaksbestemmelse. Både hovedregelen og unntaket er relativt kompliserte å forstå. Av denne grunn har konkurransemyndighetene vedtatt flere såkalte gruppefritak (unntaksforskrifter) som unntar alle avtaler som oppfyller nærmere bestemte vilkår. I vårt tilfelle er det gruppefritaket for vertikale avtaler som er aktuelt.

Avtaler som dekkes av gruppefritaket, faller automatisk utenfor forbudet.

Dette gjelder imidlertid ikke motsatt: Dersom gruppefritaket ikke kommer til anvendelse, innebærer det ikke at avtalen automatisk er forbudt, konsekvensen er kun at avtalen blir gjenstand for en individuell vurdering etter konkurranseloven § 10. Det innebærer at avtalens konkurransemessige virkninger må analyseres i lys av markedsforholdene. Dette er noe som normalt fordrer relativt omfattende og ressurskrevende vurderinger, og vi kommer ikke nærmere inn på det her.

Siden gruppefritaket innebærer en automatisk beskyttelse mot konkurranserettslig eksponering, er en tilpasning til gruppefritaket en effektiv måte å tilpasse seg konkurranseloven på, og er derfor den enkleste veien til mål. I det følgende begrenser vi derfor fremstillingen til hvilke vilkår som må være oppfylt for at en distribusjonsavtale skal være omfattet av gruppefritaket for vertikale avtaler.

Gruppefritakets system

Gruppefritaket oppstiller forskjellige vilkår som må være oppfylt for at en vertikal avtale skal være unntatt fra konkurranseloven § 10:

  • Leverandørens markedsandel må ikke være høyere enn 30 %. 1
  • Avtalen må ikke inneholde særlige alvorlige (hardcore/black-list) restriksjoner slik disse er definert i gruppefritaket. Dette gjelder restriksjoner knyttet til distributørens videresalgspris og til område- og kundemessige restriksjoner.
  • Avtalen må ikke inneholde visse former for konkurranseklausuler, dvs. bestemmelser som binder opp hele eller det vesentligste av distributørens innkjøp til en bestemt leverandør.

Dersom vilkår nummer 1 og 2 ikke er oppfylt, medfører det at hele at hele distribusjonsavtalen faller utenfor gruppefritaket. Restriksjonene som er nevnt i nummer 2, vil også som regel anses ulovlige ved en konkret vurdering etter konkurranseloven § 10.

Dersom vilkår nummer 3 ikke er oppfylt, innebærer det at kun konkurranseklausulen mister gruppefritakets beskyttelse, mens gruppefritaket fremdeles vil gjelde for resten av avtalen.

For å beregne markedsandel etter nummer 1 må markedet defineres i en geografisk og en produktmessig dimensjon. Det gjøres etter en nærmere bestemt metode som det vil føre for langt å komme inn på her.

Restriksjoner på videresalgspris

  • Fastsettelse av en fast eller en minste videresalgspris som kjøper skal respektere ved videresalg til sine kunder, er ikke tillatt etter gruppefritaket. Både direkte og indirekte reguleringer omfattes, for eksempel:
  • fastsettelse av distribusjonsmarginer
  • maksimumsnivå for rabatten distributøren kan gi på et fastsatt prisnivå
  • ordninger som gjør leverandørrabatten eller refusjon av utgifter til salgsfremmende tiltak avhengig av om et gitt prisnivå opprettholdes
  • kobling av den fastsatte videresalgsprisen til konkurrenters videresalgspriser
  • trusler, intimidasjon, advarsler, straff, forsinkelser eller tilbakeholding av leveranser eller oppsigelse av avtalen i forbindelse med overholdelse av et gitt prisnivå.

Leverandører kan imidlertid fastsette maksimale videresalgspriser eller gi veiledende videresalgspriser, forutsatt at disse prisene ikke som følge av press eller incentiver fra leverandøren reelt sett innebærer faste priser eller minstesalgspriser.

Territorielle og kundemessige restriksjoner – generelt

Det er ofte kommersielt hensiktsmessig for en leverandør å begrense en distributørs muligheter til å selge avtaleproduktene i bestemte geografiske områder eller til bestemte kundegrupper.

For eksempel kan leverandøren ha etablert et distribusjonssystem med forskjellige distributører som alle skal ha ansvaret for salg i ett bestemt geografisk område.

En slik tildeling av eksklusive salgsområder eller eksklusive kundegrupper kan være et viktig incitament for at distributøren skal nedlegge de nødvendige ressursene i markedsføringen av produktene, og kan på denne måten bidra til en mer effektiv distribusjon av leverandørens produkter. Grunnen er blant annet at den enkelte distributør unngår problemet med «free riding», det vil si at distributørens markedsføringsinnsats undermineres siden markedsføringen av produktene også kommer konkurrerende distributører som tilbyr det samme produktet, til gode, samtidig som det for potensielle kunder er likegyldig hvem man kjøper produktene fra.

Imidlertid kan systemet med eksklusive salgsområder undergraves dersom de forskjellige medlemmene i distribusjonssystemet kan selge inn i hverandres områder / til hverandres kundegrupper. Kan leverandøren i samsvar med gruppefritaket unngå dette ved å hindre distributørene i å selge produktene ut av sitt tildelte område / sin tildelte kundegruppe?

Gruppefritakets hovedregel og unntak

Utgangspunktet er at det ikke kan avtales territorielle eller kundemessige begrensninger – både direkte og indirekte – på distributørens videresalg av avtaleproduktene.

Fra dette utgangspunktet gjøres det imidlertid flere viktige unntak. Vi nevner her de viktigste i hovedtrekk:

  • Leverandøren kan hindre distributøren i å drive aktivt salg til territorier og kundegrupper som leverandøren har a) forbeholdt for seg selv eller b) allokert til andre distributører.
  • Med aktivt salg forstås at kjøperen aktivt markedsfører produktene, typisk i form av annonsekampanjer, reklame, og lignende.
  • Det følger motsetningsvis at leverandøren ikke hindrer distributøren i å gjøre passive salg til de nevnte territoriene og kundegruppene. Med passive salg forstås salg som gjennomføres som følge av at kunden på eget initiativ oppsøker distributøren.
  • Hva med salg via Internett? Slikt salg anses som hovedregel som passivt salg, med mindre nettsiden er klart utformet for å nå kunder innenfor andre territorier eller kundegrupper enn det/de som er allokert til «vår» distributør. Uoppfordret markedsføring via e-post til individuelle mottakere vil også anses som aktivt salg.
  • Det kan avtales at en distributør som opererer på grossistnivå, ikke skal selge direkte til sluttbrukere (i motsetning til for eksempel detaljister). Denne restriksjonen kan avtales med hensyn til både aktivt og passivt salg.

Territorielle og kundemessige restriksjoner – særlig om selektive distribusjonssystemer

For såkalte selektive distribusjonssystemer gjelder særlige regler som supplerer og modifiserer reglene nevnt i punktet over.

Et selektivt distribusjonssystem er i konkurranseretten definert som et system der

  • leverandøren forplikter seg til å selge avtaleproduktene bare til distributører som er utvalgt etter bestemte kriterier, og
  • disse distributørene forplikter seg til ikke å selge slike varer eller tjenester til distributører som ikke er godkjent av leverandøren.

Selektive distribusjonssystemer brukes nesten utelukkende i forbindelse med distribusjon av ferdige merkevarer. Essensen i et selektivt distribusjonssystem er at produsenten etablerer et system der produktene kun kan kjøpes og videreselges av distributører og detaljister som er autorisert av produsenten.

Formålet er typisk merkevarebygging og -beskyttelse ved å sørge for at produktene selges fra egnede utsalgssteder, for eksempel med tanke på riktig presentasjon av produktene, produktkunnskap, servicegrad, og så videre. Eksempler på produkter som selges gjennom slike selektive distribusjonssystemer, er up-market kosmetikkprodukter, smykker, klokker og high-end forbrukerelektronikk.

På samme måte som avtaler om eksklusiv distribusjon vil avtaler om selektiv distribusjon dels begrense antallet autoriserte distributører, dels begrense mulighetene for videresalg. Men det er også sentrale forskjeller:

  • I motsetning til eksklusive distribusjonssystemer er begrensningen i antall distributører ikke avhengig av antall geografiske områder eller kundegrupper, men av utvelgelseskriterier først og fremst knyttet til produktets art.
  • Begrensningen av videresalg er ikke en begrensning av aktivt salg til et område eller en kundegruppe, men en begrensning av ethvert salg til ikke-autoriserte distributører, noe som gjør utpekte distributører og sluttbrukere til de eneste potensielle kjøperne.

Gruppefritakets regler

Det samme regimet som er omtalt over i punktet Gruppefritakets hovedregel og unntak, både hovedregel og unntak, gjelder også for selektive distribusjonssystemer. I tillegg kommer et ekstra unntak til anvendelse:

  • Det er tillatt med restriksjoner som hindrer autoriserte distributører fra å selge til distributører som ikke er godkjent av leverandøren.

På den annen side innebærer også gruppefritaket en innskjerping av de nevnte reglene, ved at ytterligere to kategorier salgsrestriksjoner er forbudt:

  • Medlemmer av et selektivt distribusjonssystem som opererer på detaljistnivå, kan ikke pålegges begrensninger med hensyn til både aktivt og passivt salg til sluttbrukere. Det kan således ikke pålegges noen form for territorielle eller kundemessige restriksjoner, selv ikke når det gjelder aktive salg.
  • Det kan ikke avtales begrensninger av kryssleveranser mellom utpekte distributører innen et selektivt distribusjonssystem. Det betyr at det ikke kan avtales begrensninger som hindrer aktivt eller passivt salg av avtaleprodukter mellom de utvalgte distributørene. Utvalgte distributører skal ha mulighet til å kjøpe avtalevarene fra andre utpekte distributører innenfor systemet, enten i samme eller i et annet omsetningsledd.

Restriksjoner på kjøp fra konkurrerende leverandører (konkurranseklausuler)

En tredje kategori restriksjoner som er vanlig i vertikale avtaler, er bestemmelser som har som virkning at distributøren bindes opp til leveranser kun fra én leverandør på bekostning av andre konkurrerende leverandører. Denne virkningen kan oppnås ved flere typer avtalereguleringer:

  • konkurranseklausuler som direkte hindrer distributøren i å selge produkter fra konkurrerende leverandører
  • mengdeforpliktelser som er pålagt kjøper, der kjøper i henhold til en forpliktelse avtalt med leverandøren, eller som følge av incentiver nedfelt i avtalen, dekker hele eller det vesentlige av sitt behov for en bestemt produkttype fra en leverandør.

Reguleringer som binder en kjøper opp mot en leverandør, kalles «single branding», eksklusiv kjøpsplikt eller konkurranseklausuler. Sistnevnte begrep brukes i gruppefritaket, og vil også bli benyttet i det følgende.

Gruppefritaket definerer konkurranseklausuler som følger:

enhver direkte eller indirekte forpliktelse som hindrer kjøperen i å produsere, kjøpe, selge eller videreselge varer eller tjenester som konkurrerer med avtalevarene eller -tjenestene, eller enhver direkte eller indirekte forpliktelse for kjøperen til å kjøpe fra leverandøren, eller fra et annet foretak utpekt av leverandøren, mer enn 80 prosent av kjøperens årlige innkjøp av avtalevarer eller -tjenester samt varer og tjenester som er substituerbare på det relevante marked, beregnet på grunnlag av verdien av foretatte innkjøp det foregående kalenderår.

Konkurranseklausuler dekkes ikke av gruppefritaket dersom

  • de har en varighet på over fem år,
  • har ubegrenset varighet, eller
  • stilltiende kan fornyes utover et tidsrom på fem år.

Konkurranseklausuler med varighet på over fem år kan likevel på visse vilkår være omfattet av gruppefritaket dersom avtaleproduktene selges fra lokaler som eies av leverandøren.

Konkurranseklausuler som gjelder etter opphør av distribusjonsavtalen, er i utgangspunktet ikke omfattet av gruppefritaket, med mindre nærmere bestemte vilkår er oppfylt og forutsatt at varigheten av en slik klausul ikke overstiger ett år.

  • 1: I henhold til forslag til nytt gruppefritak som etter planen skal tre i kraft fra 1. juni 2010, vil det også være et vilkår om at distributørens markedsandel ikke skal overstige 30 %. Også etter gjeldende gruppefritak kan distributørens markedsandel være relevant i spesielle tilfeller.

© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS