Magma topp logo Til forsiden Econa

magma1805_forening_img_019

Cecilie Wille Søvik | Advokat i Econa

Kan en arbeidstaker kreve at en advarsel trekkes tilbake?

Dette praktiske spørsmålet ble avgjort i Høyesterett i mars i år. En arbeidstaker som var blitt ilagt en skriftlig advarsel fra arbeidsgiver, kunne få domstolenes vurdering av om denne advarselen var gyldig eller ikke. Dette i motsetning til tidligere gjengs oppfatning – da rådet en stilltiende enighet om at man ikke kunne benytte rettsvesenet for å vurdere advarselens gyldighet. Tidligere ble derfor ofte arbeidstaker rådet til å angripe en advarsel skriftlig, for så å kreve at tilsvaret ble heftet ved advarselen og lagt i vedkommendes personalmappe.

Saksforholdet var at en overstyrmann fikk en skriftlig advarsel fra sin arbeidsgiver og reiste sak med krav om både erstatning og at arbeidsgiver skulle trekke advarselen tilbake. Advarselen gjaldt alvorlige forhold. Arbeidsgiver varslet også om at flere hendelser ville kunne føre til en vurdering av arbeidstakers arbeidsforhold.

Arbeidsmiljøloven definerer ikke hva en advarsel er. Dette er definert i rettspraksis og kan beskrives som et forsøk på å korrigere uønsket atferd samt at arbeidsgiver ønsker å dokumentere at atferden er påtalt. I tillegg er det ofte arbeidsgivers ønske å kunne ta høyde for en eventuell personalmessig reaksjon, blant annet oppsigelse eller avskjed.

Krav til arbeidsgivers saksbehandling

For at en advarsel eller tjenstlig tilrettevisning skal være gyldig, stilles det også krav til arbeidsgivers saksbehandling. Det er allment akseptert at utøvelsen av arbeidsgivers styringsrett må være undergitt allmenne saklighetsnormer. Med dette mener vi blant annet at arbeidsgiver må ha et forsvarlig grunnlag for å gi advarselen. Advarselen må heller ikke gis vilkårlig – det vil si at en ansatt blir gitt en advarsel for ett forhold, mens en annen ansatt slipper advarsel for samme overtredelse. Advarselen må heller ikke bli gitt basert på utenforliggende hensyn, for eksempel fordi arbeidsgiver ikke liker den ansatte og derfor ønsker å gi advarsler til denne.

En ryddig fremgangsmåte er for eksempel å kalle inn vedkommende ansatt til møte med en skriftlig agenda, slik at arbeidstaker kan forberede seg før møtet. I møtet må både arbeidsgiver og arbeidstaker få komme til orde, slik at det blir en reell kontradiksjon om den mulige overtredelsen. Etter møtet er ferdig, bør det nedtegnes referat fra møtet som begge parter kan signere. Så blir det etter dette opp til arbeidsgiver om arbeidstaker skal ilegges en advarsel eller ikke.

Bordet fanger

Et praktisk viktig poeng er at dersom arbeidsgiver har ilagt en arbeidstaker en advarsel, kan ikke arbeidstaker senere bli sagt opp for samme forhold. Dette betyr at om arbeidstaker skal sies opp etter at en advarsel er gitt, må det ha kommet til nye forhold. Hvis en ansatt får en advarsel for dårlig prestasjon på arbeidsplassen, eksempelvis dårlig salg, kan ikke arbeidsgiver senere ombestemme seg.

Man kan si det så enkelt som at bordet fanger: Har arbeidsgiver først valgt en reaksjon på et mislighold eller en overtredelse, kan man ikke senere bruke samme forhold for å rettferdiggjøre en strengere og mer alvorlig reaksjon uten at et nytt forhold har kommet til.

Frist for å påklage advarsel?

Ved lesing av denne artikkelen kan hende det er flere av Econas medlemmer som ønsker å få sin advarsel eller tjenstlige tilrettevisning vurdert. Høyesterett uttaler i saken at saken må påklages innen «rimelig tid». Hva som er rimelig tid, kan man ikke si generelt. Imidlertid har Høyesterett i sin tidligere praksis lagt vekt på at arbeidstaker som ønsker å få dom på usaklig oppsigelse, er for sen om han går til sak to år etter at den presumtive oppsigelsen skjedde.

Særlig om offentlig ansatte

Høyesterett har også tidligere behandlet to saker om hvorvidt en advarsel eller en tjenstlig tilrettevisning kan vurderes av domstolene. Den ene saken var mot en lege som ble ilagt en irettesettelse og advarsel (Rt. 1996, s. 827), og den andre dreide seg om en lærer som fikk en advarsel for brudd på taushetsplikt (Rt. 2003, s. 480). Disse dommene viser at også statlig ansatte har rettsvern mot ileggelse av ugyldige advarsler og tjenstlige tilrettevisninger.

Hvorfor er dommen så viktig?

Dommen slår fast at en ansatt kan prøve om advarselen bygger på riktig faktisk grunnlag, og om det ligger en forsvarlig saksbehandling til grunn for advarselen.

Det er klart at dersom arbeidstaker er ilagt advarsler tidligere i løpet av ansettelsesforholdet, vil advarslene stå sentralt i vurderingen av om arbeidstaker skal sies opp eller avskjediges ved nye kritikkverdige forhold. Dette fremgår av flere Høyesterettsdommer.

For mange arbeidstakere føles det dypt urettferdig å bli ilagt en advarsel dersom den ansatte mener seg utsatt for urettferdig behandling eller er uenig i de faktiske forholdene som ligger til grunn for advarselen. Med denne dommen vil det kunne bli lettere for arbeidstaker å kreve advarselen slettet og i alle fall gå i rette med arbeidsgiver over det faktiske grunnlaget bak advarslene.

Sletting av advarsel

Siden arbeidsmiljøloven ikke regulerer hva en advarsel er, er det derfor heller ikke angitt noe om hvor lenge en advarsel skal lagres i arbeidstakers personalmappe. Personopplysningsloven eller tilstøtende forskrift regulerer heller ikke spørsmålet. Det må derfor avgjøres etter de generelle reglene om sletting etter personopplysningsloven, det vil si når det ikke er «nødvendig» å oppbevare advarselen lenger. Dette er et skjønnsmessig spørsmål som arbeidsgiver må ta stilling til.

I påvente av GDPR-implementeringen i Norge har imidlertid HR Norge gått ut med en anbefaling til landets arbeidsgivere. Anbefalingen er gjort i samråd med en arbeidsretts- og personvernadvokat. Ifølge veilederen skal en advarsel som hovedregel slettes etter fem år «med mindre særlige nye forhold taler for at det må bevares lenger». Veilederen nevner at et slikt særlig forhold kan være nye advarsler eller annet mislighold.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS