Magma topp logo Til forsiden Econa

Har jobbet som advokat siden 1995 med et avbrudd som dommerfullmektig. Han har skrevet flere juridiske artikler og bøker. Han har vært partner i Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA siden 2002.

Selskapers plikt til å informere og få generalforsamlingens godkjennelse før avtaler med nærstående gjennomføres

1 Innledning

Europeisk og internasjonal selskapsrett har det siste tiåret beveget seg i en liberalistisk retning hvor trenden har vært at selskapet og aksjeeierflertallet har hatt størst mulig beslutningsmyndighet og frihet uten begrensninger i lovgivningen og krav om varsel eller samtykke fra kreditorer. En illustrasjon på dette er at det vurderes innført en europeisk selskapsform uten krav til noen minste aksjekapital.

I Norge har selskapsretten etter at EØS-avtalen trådte i kraft, vært preget av den pågående europeiske harmoniseringsprosessen. Til tross for dette foreligger det unntak i norsk selskapsrett som avviker fra de nevnte trender, og som atskiller norsk selskapsrett fra europeisk rett og andre lands lovgivning. Et av disse unntakene har fått oppmerksomhet den senere tid.

Dette har skjedd gjennom den oppmerksomheten i media og norsk samfunnsdebatt den såkalte Aker-saken har fått. Denne saken har dreid seg om kjøp av flere eiendeler fra Aker ASA til Aker Solutions AS, hvor regelen har spilt en del av rollen, selv om hovedvekten har vært på verdsettelsen av eiendeler som ble overdratt. De særnorske kravene som denne debatten har synliggjort, har økt kjennskapet og oppmerksomheten rundt regler når det gjelder avtaler mellom et selskap og nærstående. Denne artikkelen vil behandle noen aspekter knyttet til slike avtaler.

Aker-saken vil derimot ikke behandles direkte. Vårt hovedtema er konsentrert om ansvaret reglene medfører for selskapets ledelse og andre som plikter å påse at aksjelovgivningen etterleves.

Alle europeiske allmennaksjeselskaper har et krav om at avtaler som inngås de to første årene etter at selskapet stiftes, skal følge saksbehandlingsreglene for tingsinnskudd og godkjennes av generalforsamlingen. I Norge gjelder en slik regel ikke bare for allmennaksjeselskaper, men også for aksjeselskaper. I tillegg rammer bestemmelsen avtaler med flere enn aksjeeierne.

Dette betyr i aksjeselskaper at styret skal redegjøre for avtalens verdi, revisor skal bekrefte den, avtalen skal registreres i Foretaksregisteret, og generalforsamlingen må godkjenne den. Sørger ikke selskapet for at dette gjøres, er ikke avtalen bindende for selskapet. I allmennaksjeselskaper skal en uavhengig sakkyndig som vanligvis er selskapets revisor, godkjenne avtalen.

Den mest dramatiske særegenheten for norsk rett er likevel at selskapet ikke bare må forholde seg til regelen de to første årene, men at dette er en regel selskapet må forholde seg til hele sin levetid.

Regelens anvendelse for selskapers samlede levetid kom inn gjennom Aksjelovutvalget som ble ledet av Kredittilsynets mangeårige styreleder Erling Selvig. Det er liten tvil om at en modell for aksjeloven har vært reglene i finanslovgivningen angående konsesjonspliktige foretaks handel med nærstående, og det kan nok med rette hevdes at det kanskje er å trekke pendelen noe langt å pålegge den samme typen plikter på vanlige små norske aksjeselskaper som banker og andre finansvirksomheter.

Dette skaper et betydelig ansvar for siviløkonomer som enten arbeider som daglig leder eller finansdirektører i konsernstrukturer som har ansvaret for å kontrollere gyldigheten av avtaler, og for andre som for eksempel regnskapsførere, styremedlemmer og selskapets revisorer som deltar i denne prosessen. Er ikke vilkårene oppfylt, er avtalen ugyldig. Et personlig ansvar for involverte personer som har opptrådt på selskapets vegne, eller som skulle ha påsett at saksbehandlingsreglene ble oppfylt, kan da bli en realitet.

Selskapet og selskapets tillitsmenn er gitt relativt fri stilling knyttet til hvordan en transaksjon kan presenteres, selv om det foreligger noen minstekrav til hvilken informasjon som skal gis, og de opplysningene som gis, må gi et rettvisende bilde. Dette betyr at så lenge informasjonen som gis er korrekt og etterprøvbar, har man også en mulighet til å bruke informasjonsplikten til å markedsføre transaksjonen. I dette ligger selvsagt både noen utfordringer og noen markedsmessige muligheter.

2 Hovedregelen om avtaler mellom selskaper og nærstående

Aksjelovgivningen bestemmer at når et selskap bare har én aksjeeier, må alle avtaler inngås skriftlig. Det samme gjelder for vesentlige avtaler mellom konsernselskaper. Avtalen må dessuten baseres på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper.

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 stiller imidlertid strengere krav for at avtale med nærstående kan inngås på en gyldig måte. Denne bestemmelsen gjelder også for selskaper som er datterselskaper i konserner hvor bevisstheten om regelens eksistens kan være mindre, og hvor slike oppgaver anses for å være en del av ansvaret for daglig leder, finansdirektør og andre operative ansatte. Siden dette ofte kan oppfattes som et administrativt anliggende som egentlig ikke er noe man trenger å informere eller opplyse personer utenfor konsernet om, vil det derfor fort kunne bli de administrativt ansatte som er styremedlemmer i datterselskaper, som blir ansvarlige dersom lovbestemmelsenes krav ikke oppfylles.

I allmennaksjeselskaper vil alltid avtaler som har en totalverdi på mindre enn 50 000 kroner, være unntatt fra kravet om generalforsamlingsgodkjennelse. Har selskapet en aksjekapital som er større enn en million kroner, økes dette beløpet til fem prosent av selskapets aksjekapital.

I aksjeselskaper vil også alle avtaler som har en totalverdi på mindre enn 50 000 kroner, være unntatt fra kravet om generalforsamlingsgodkjennelse. Har selskapet en aksjekapital på mer enn 500 000 kroner, vil dette beløpet økes til ti prosent av selskapets aksjekapital.

En slik regulering ville ha vært vanskelig dersom prinsippet gjaldt uavhengig av hvem som var selskapets motpart. Dette er ikke tilfelle. Det er bare en avgrenset gruppe medkontrahenter som innebærer at generalforsamlingsgodkjennelse er nødvendig.

Utgangspunktet i europeisk rett var at bare avtaler med aksjeeiere skulle godkjennes, men det er nylig i norsk rett foretatt en utvidelse slik at også avtaler med daglig leder og styremedlemmer kreves godkjent av generalforsamlingen.

Enhver motpart som opptrer i forståelse med daglig leder eller styremedlemmer, medfører også krav om godkjennelse. Dette innebærer blant annet at selskaper som kontrolleres av daglig leder eller styremedlemmer alene eller deres husstand, etter lovens godkjennelse krever godkjennelse fra selskapets generalforsamling dersom avtale inngås med selskapet.

Generalforsamlingen må også godkjenne avtaler med morselskaper til morselskapet. Dette gjelder uansett hvor mange ledd oppover i et konsern man beveger seg. Datterselskaper av de nevnte morselskaper vil også omfattes. Alle konsernrelasjoner som beveger seg oppover fra selskapet til medkontrahenten, krever således generalforsamlingens godkjennelse uavhengig om konsernrelasjonen senere også beveger seg nedover.

Avtaler mellom et morselskap og et datterselskap krever ikke godkjennelse fra morselskapet, men bare fra datterselskapets generalforsamling. Fordi et datterselskaps generalforsamling alltid kontrolleres av morselskapet når det gjelder alminnelige flertallsvedtak, vil sjelden utfallet av generalforsamlingens behandling være spennende. Regelen bærer derfor i praksis preg av å være en ordensforskrift hvor manglende orden kan ha dramatiske konsekvenser.

Å avgjøre om partsforholdene medfører at en generalforsamlingsgodkjennelse kreves, er som regel enkelt når man vet hvem som er motparten. Ved «pro forma»-motparter må spørsmålet vurderes både for den reelle og den formelle motpart.

Det finnes imidlertid også situasjoner hvor det er tilnærmet umulig å kunne være sikre på hvem som er motparter. Et slikt eksempel kan man ha ved opptak av obligasjonslån gjennom for eksempel Norsk Tillitsmann ASA. Inngår et norsk børsnotert selskap med et tresifret eller firesifret antall aksjeeiere et obligasjonslån, vil selskapet som regel ikke ha lovlig adgang til å kunne undersøke hvem som tegner obligasjonslånet, og vil derfor være usikker på om noen av motpartene er aksjeeiere.

Det er ulike oppfatninger om aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 kommer til anvendelse på slike avtaler. De fleste unngår diskusjonen ved å vise til at unntakene i bestemmelsene medfører at bestemmelsen uansett ikke kommer til anvendelse. Jeg synes det er mer naturlig å anføre at man ikke kan dele opp lånet i bestanddeler knyttet til hver obligasjonseier når ikke enkeltstående obligasjonseiere kan innløses enkeltvis, men i stedet må likebehandles med resten av obligasjonseierne. Den enkelte obligasjonseier stiller da ikke annerledes enn om han var minoritetsaksjeeier i et selskap som lånte selskapet penger. Vanskeligere blir dette imidlertid dersom motparten har majoriteten av lånet eller på annen måte er gitt en bestemmende rett over hvorledes obligasjonseierne kan utøve sine rettigheter. Denne situasjonen er sjelden og reiser mange spørsmål, slik at denne situasjonen ikke behandles nærmere.

3 Unntakene fra hovedregelen om generalforsamlingens godkjennelse av avtaler med nærstående

Vi har foran redegjort for hvilke avtaler som krever generalforsamlingsgodkjennelse. Det ville være upraktisk og vanskelig å drive både et konsern og generelt drive virksomhet i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper dersom det ikke fantes unntak fra dette prinsippet.

Dette gjelder selv om mange konserner har organisert seg slik at å kalle inn generalforsamlingen ikke medfører reduserte praktiske problemer og kostnader.

En stor del av norske børsnoterte selskaper og andre selskaper har for eksempel et holdingselskap som i realiteten ikke driver operativ virksomhet, mens den operative virksomheten drives i datterselskaper. Dette datterselskapet har bare én aksjonær, som er morselskapet. Personkretsen som utløser krav om generalforsamling, er kraftig redusert i forhold til om avtaler med morselskapets mange aksjeeiere ville ha medført krav om generalforsamlingsgodkjennelse. Selv om dette formelt sett ikke er et unntak, er det kanskje den praktisk mest vanlige måten et konsern unngår å måtte avholde generalforsamlinger i konsernspissen på.

Det er i lovbestemmelsene presisert at ved stiftelse og kapitalforhøyelser gjelder ikke krav om generalforsamlingsgodkjennelse. Dette er logisk fordi reglene ved stiftelse og kapitalforhøyelse innebærer at i praksis må de samme kravene til redegjørelser og godkjennelser oppfylles, og dette innebærer strengere krav enn for avtaler med nærstående.

Det er videre presisert at avtaler med daglig leder og styremedlemmer om lønn og godtgjørelse heller ikke medfører krav om generalforsamlingsgodkjennelse. Generalforsamlingens kontroll og medvirkning ved slike beslutninger reguleres av andre bestemmelser.

Det er videre presisert at dersom kursnoterte verdipapirer overdras i henhold til pris som svarer til omsetningsprisen for disse aksjene, så kreves heller ingen generalforsamlingsgodkjennelse.

Det viktigste unntaket gjelder for avtaler som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler. Unntaket gjelder tidligere bare for avtaler som var en del av selskapets kjernevirksomhet, men ble av lovgiver endret slik at det skulle omfatte avtaler som det er normalt for selskapet å inngå.

Et eksempel som på denne måten ikke lenger skulle måtte godkjennes, var normale avtaler hvor morselskap eller en stor del av aksjeeierne inngikk avtale for å finansiere selskapet. Vurderingen av hvilke avtaler som er vanlige, må alltid vurderes konkret ut fra hvilken virksomhet selskapet driver, og hvilke typer avtaler som det er normalt å ha for den virksomheten.

Forarbeidene til loven taler for at det her skal utvises liberalitet når det gjelder unntakets omfang. Utgangspunktet vil derfor være at avtaler som selskaper av samme type regelmessig inngår eller som er en del av normal virksomhet for tilsvarende virksomheter, ikke krever generalforsamlingsgodkjennelse.

Unntaket kommer bare til anvendelse dersom avtalen inneholder vilkår som er vanlige for slike ytelser. Det betyr at selv om kjøp av tjenester eller eiendeler som kjøpes fra en aksjeeier er vanlige for selskaper av samme type, kreves likevel generalforsamlingens godkjennelse dersom avtalen inneholder en type betingelser som for denne typen kjøp eller transaksjoner er uvanlig for tilsvarende avtaler. Det må således foretas en kvalitativ vurdering av om det er noen betingelser ved avtalen som etter sin art er uvanlige. Deretter må det foretas en vurdering av om avtalen totalt sett er dårligere for selskapet enn hva som er vanlig for slike typer avtaler.

Dette betyr at for et investeringsselskap som skal kjøpe unoterte aksjer, må det vurderes om avtalene er i samsvar med hvilket vederlag som generelt ytes ved avtaleinngåelsen, og som i den siste seks måneders perioden er ytet for slike aksjer. Har det ikke vært noen omsetning av betydning, vil det generelt som et utgangspunkt kreves en generalforsamlingsgodkjennelse.

4 Hvilke saksbehandlingskrav gjelder for at generalforsamlingen kan godkjenne en avtale?

Lovbestemmelsene oppstiller flere krav for at en avtale kan fremlegges for generalforsamlingen til godkjennelse. Det første vilkåret er at styret i aksjeselskaper skal utarbeide en redegjørelse om avtalen. I allmennaksjeselskaper skal redegjørelsen utarbeides av uavhengig sakkyndige som ofte vil være selskapets revisor.

Det stilles i utgangspunktet de samme krav til en slik redegjørelse som redegjørelser knyttet til tingsinnskudd ved stiftelser eller kapitalforhøyelser. Noen unntak foreligger imidlertid. Det første er at styret kan uttale at motpartens ytelse er mer verdt enn selskapets vederlag. Det er således ikke noe krav om bekreftelse av at det er en balanse. Er ytelsen etter styrets mening mindre verdt enn selskapets vederlag, hindrer andre regler at avtalen kan inngås uten alle aksjeeieres samtykke. Dette skyldes at ytelsen i så fall må anses som en gave eller et utbytte som må følge reglene for slike ytelser for å kunne være gyldig. Uansett skal styret uttale seg om avtalen innebærer en overføring av verdier mellom partene, slik at aksjeeierne har mulighet til på selvstendig grunnlag å vurdere om avtalen innebærer en form for skjult utbytte.

Er verdien av ytelsene usikker, må det redegjøres for denne usikkerheten. Det er uklart hvor stor tvil det kan knytte seg til en verdsettelse for at en redegjørelse kan avgis, men trolig kan tvilen være vesentlig så lenge det redegjøres for den. Bestemmelsene er ikke et forbud mot at avtaler som kan inngås etter lovgivningen også kan inngås med nærstående, men de er bare en regel som pålegger selskapet å informere om innholdet og realitetene i en slik avtale.

5 Konsekvenser av at reglene ikke overholdes

Ved en manglende oppfyllelse av reglene er avtalen ugyldig. I utgangspunktet kan bare selskapet kreve avtalen ugyldig, men det må likevel antas at man ikke kan kreve at motparten skal leve med usikkerheten over lengre tid og derfor vil kunne kreve avtalen ugyldig dersom avtalen etter sin art på grunn av selskapets atferd i realiteten er egnet til å bli en opsjonsavtale for selskapet snarere enn en gjensidig bebyrdende avtale.

Ved ugyldighet kan begge parter kreve sine ytelser tilbakeført. Partene skal da komme i samme stilling som om en avtale ikke var inngått.

Ved en konkurs hos selskapet eller motparter kan således bostyret fremme et krav basert på ugyldighet.

Som regel kan ikke selskapets motpart kreve erstatning fra selskapet da dette i så fall ville ha medført at selskapet ville komme i samme stilling som dersom en gyldig avtale hadde blitt inngått. Et annet spørsmål er om selskapets medkontrahent kan ha et krav mot daglig leder, styremedlemmene, revisor og andre. Dette spørsmålet er ikke avklart gjennom rettspraksis, men trolig vil medkontrahenten kunne ha et krav dersom noen av disse har erklært at lovens krav for inngåelse av avtale ikke har blitt oppfylt eller at noen på annen måte har opptrådt i strid med god forretningsskikk.

Dette betyr at det i konserner foreligger et betydelig ansvar for daglig leder og styremedlemmer i datterselskaper. Særlig i nedgangstider betyr dette at man bør være påpasselig med å sikre seg at lovens forpliktelser oppfylles.

En takk rettes til advokat Morten Grandal som har bistått undertegnede ved utarbeidelse av denne artikkelen.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS