Magma topp logo Til forsiden Econa

Per Helge Stoveland er advokat ved advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers DA.

Tap ved salg av aksjer innenfor konsern

Norsk skattelovgivning bygger på et symmetriprinsipp med hensyn til gevinster og tap; et tap er fradragsberettiget i samme utstrekning som en gevinst vil være skattepliktig. Det er også et grunnleggende prinsipp at transaksjoner mellom nærstående selskaper skal behandles på samme måte som transaksjoner mellom uavhengige selskaper. En dom av Borgarting lagmannsrett av 30. mars i år går langt i å avskjære tapsfradrag ved salg av aksjer innenfor et konsern.

Av Per Helge Stoveland

Saken gjaldt spørsmålet om Norsk Hydro AS (NH) hadde krav på fradrag for tap ved at selskapet i 1990 overdro samtlige aksjer i datterselskapet Norsk Hydro Canada Inc (NHCI) til sitt heleide datterselskap Norsk Hydro Danmark AS (NHDK).

NHCI ble stiftet på midten av 1980-tallet for å etablere en magnesiumfabrikk som skulle betjene markedet for magnesium i Nord-Amerika. Det viste seg at fabrikkanlegget ble betydelig dyrere enn beregnet, og det oppsto betydelige underskudd i NHCI, noe som en i 1990 regnet med ville fortsette i årene fremover. I 1990 ble det besluttet å selge NHCI fra NH til det heleide datterselskapet NHDK for DKK 1 447 547 652. Kjøpesummen ble gjort opp ved at morselskapet mottok nyutstedte aksjer i NHDK for et nominelt beløp på DKK 500 000 og med en overkurs på det overskytende beløpet. Overdragelsen ble gjennomført i 1990, og NH pådro seg et tap på kr 1 069 545 870, som ble fradragsført. Fradraget ble godkjent ved ordinær ligning, men etter en omfattende ligningsbehandling nektet Riksskattenemnda under dissens fradrag for beløpet. Riksskattenemnda la imidlertid til grunn at inngangsverdien på aksjene i NHDK skulle oppjusteres med et beløp tilsvarende tapet. Ligningen ble opprettholdt av byretten.

Som begrunnelse for overdragelsen av aksjene påberopte Hydro seg at en ønsket å konsolidere beskatningen i Danmark, idet underskuddet etter danske regler kunne avregnes mot morselskapets (NHDKs) inntekt. Også handelspolitiske hensyn ble påberopt. Både byretten og lagmannsretten ga staten medhold i at det ikke kunne kreves tapsfradrag. Lagmannsretten la til grunn at det forelå en reell og gyldig overdragelse mellom to parter som privatrettslig og selskapsrettslig er selvstendige rettssubjekter. Det måtte imidlertid vurderes konkret om det i forhold til skatteloven § 44 første ledd bokstav d forelå et endelig konstatert tap. En måtte da se hen til den underliggende realiteten. Det var ikke tilstrekkelig å konstatere at det foreligger en formelt gyldig overdragelse. I den forbindelse måtte det kreves at avhendelsen hadde medført en reell og endelig oppgivelse av eierforholdet.

Lagmannsretten la til grunn at det danske selskapet fra før ikke hadde noen funksjon i tilknytning til magnesiumvirksomheten. Slik Hydro var og er organisert, utgjorde magnesium et eget forretningsområde som blir styrt fra Norge gjennom magnesiumdivisjonen under overordnet ledelse av konsernledelsen. Virksomheten i det canadiske selskapet ble reelt sett ikke påvirket av det formelle eierskiftet. Heller ikke for det overtakende danske datterselskapet eller for morselskapet i Norge inntrådte reelle virkninger av betydning, når det ses bort fra den danske skattekonsolideringen. For morselskapet skjedde den endring at selskapet i Canada ikke lenger ble direkte eid, men Hydro hadde fortsatt alle reelle eierbeføyelser i behold via sitt heleide datterselskap i Danmark. Hydro fortsatte også å utøve sine eierbeføyelser som før.

Lagmannsretten løste saken på grunnlag av en fortolkning av lovens begreptap og la til grunn at tapet ikke var endelig konstatert i og med at morselskapet beholdt eierbeføyelsene til aksjene gjennom datterselskapet. Av den grunn kunne det ikke kreves tapsfradrag. Det var dermed ikke nødvendig å gå inn på om ulovfestede gjennomskjæringsbestemmelser var anvendelige.

Dommens resultat er i høyeste grad diskutabelt. Lagmannsretten ser her på konsernet under ett ved bedømmelsen av tapsfradrag og ser ikke på om NH har lidd et tap i forbindelse med realisasjonen. Dette bryter en del med tidligere grunnleggende oppfatninger om at selskaper innenfor et konsern skal anses som selvstendige skattesubjekter. Resultatet bryter også med symmetriprinsippet idet det neppe kan anses tvilsomt at en tilsvarende gevinst ville vært skattepliktig. Skattemyndighetene tillater riktignok at tapet kommer til fradrag når aksjene i NHDK selges. En vet imidlertid ikke når dette skjer. Tapet burde i det minste anses realisert når NHCI selges videre, men Riksskattenemndas vedtak åpner ikke for dette. Spørsmålet om fradrag for tapet i Danmark vil avhenge av danske skatteregler. Hvis tapet er fradragsberettiget i Danmark, vil tapsberegningen måtte baseres på den kjøpesum som det danske selskapet betalte for aksjene.

Også ellers er det vanskelig å forstå at tapet ikke er realisert. Risikoen for verdiendringer på aksjene i fremtiden er flyttet til det danske selskapet. En eventuell gevinst vil komme det danske selskapet til gode og vil inngå som en del av det danske selskapets overskudd. NH vil ikke få noen andel av denne gevinsten, bortsett fra på en mer indirekte måte, for eksempel i form av en utbytteutdeling. Det er jo ikke sikkert at gevinsten vil kunne deles ut som utbytte da dette vil avhenge av de øvrige resultatene i det danske selskapet.

Lagmannsretten henviser blant annet til Iversen-dommen, Rt. 1998, s. 1431, hvor det ble nektet tapsfradrag hvor aksjene ble nedskrevet til 0, mens samme aksjonær umiddelbart etterpå tilførte ny aksjekapital. Dommen er ikke direkte sammenlignbar siden kostprisen på de bortskrevne aksjene i Iversen-dommen ble tillagt kostprisen på de nye aksjene. Det var dessuten samme skattyter som foretok nedskrivningen og tilførselen av ny kapital.

Det må antas at dommen vil bli påanket til Høyesterett. Hvis dommen blir opprettholdt ut fra samme begrunnelse som lagmannsretten, vil det bety at det vil være vanskelig å oppnå fradragsrett for tap hvor det skjer en overdragelse mellom selskaper innenfor et konsern.

Staten hadde også påberopt seg at tapsfradrag måtte nektes som følge av ulovfestede gjennomskjæringsregler. Ut fra lagmannsrettens begrunnelse var det som nevnt ikke nødvendig for retten å ta standpunkt til om disse reglene var anvendelige. Det kan imidlertid godt tenkes at Høyesterett vil avgjøre saken på dette grunnlag. I forhold til disse reglene vil spørsmålet være om transaksjonen har reelle virkninger utover det skattemessige, og om transaksjonen er illojal i forhold til skattereglene. Dommen bygger på at den nevnte transaksjonen ikke hadde noen «driftsmessige, markedsmessige, styringsmessige eller annen karakter ut over den danske konsolidering». Forvaltningen av selskapet skjedde fra Norge og var upåvirket av overdragelsen. Dette er vel riktig. På den annen side er risikoen for verdiendringen overført til det danske selskapet. Dette har betydning, blant annet ved at en eventuell verdiøkning vil inngå som en del av det danske selskapets resultat, jf. ovenfor. Videre har en betydningen av den skattemessige konsolideringen i Danmark.

For å sette disposisjonen til side kreves det i tillegg at transaksjonen er illojal i forhold til skattereglenes formål. Etter min oppfatning er det vanskelig å se noe illojalt ved en slik transaksjon. Som nevnt bygger skattereglene på symmetri mellom gevinst og tap samt på at transaksjoner mellom konsernselskaper skal behandles som transaksjoner mellom uavhengige. Det er da vanskelig å se at det kan være illojalt i forhold til skattereglene å foreta en slik overføring som medfører tap. Det kan heller ikke være illojalt å legge forholdene til rette for å komme inn under de danske konsolideringsreglene.

Så lenge det ennå ikke foreligger noen rettskraftig avgjørelse, vil det være stor usikkerhet knyttet til de spørsmålene dommen omhandler. Det knytter seg derfor stor spenning til Høyesteretts avgjørelse.


© Econas Informasjonsservice AS, Rosenkrantz' gate 22 Postboks 1869 Vika N-0124 OSLO
E-post: post@econa.no.  Telefon: 22 82 80 00.  Org. nr 937 747 187. ISSN 1500-0788.

RSS